رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

شماره دادنامه :554           كلاسه پرونده 57/43
تاريخ رسيدگي : 1/8/58
مرجع رسيدگي :شعبه 17دادگاه حقوقي يك تهران برياست آقاي مجتبي  پويا 
خواهان : شركت سهامي خاص قطعات پيش ساخته بتوني بوكالت آقاي
دكتر ابراهيم جعفري
خوانده :شركت سهامي توانير
خواسته : استرداد مبلغ 250/880/7 و خسارات
گردشكار: پس از وصول دادخواست و تعيين وقت رسيدگي و دعوت اصحاب دعوي دادگاه در وقت مقرر تشكيل است وكيل خواهان حاضر نيست ليكن لايحه اي دادند كه پيوست است وكيل شركت خوانده حضور دارد ودادگاه با بررسي پرونده ختم دادرسي را اعلام وبشرح زيرانشاء راي مي شود

راي دادگاه
خلاصه ادعاي وكيل خواهان اينست كه درتاريخ 8/11/1353 بين موكل وي و شركت خوانده پيماني براي احداث تعدادي واحد مسكوني منعقد و مطابق ماده 4 پيمان مذكور مدت آن شش ماه و ابتداي آن تاريخ تنظيم صورتملجس تحويل كارگاه (يعني زمينهائي كه بايد خانه هاي موضوع پيمان در آن احداث شود) تعيين گرديده است ليكن شركت خوانده با گذشت مدت متجاوز از16ماه از تاريخ انعقاد پيمان نسبت به تحويل زمين اقدامي ننموده بناچار شركت موكل باستناد قسمت اخير ماده 28 شرايط عمومي پيمان و با درنظر گرفتن اينكه در تحويل زمين بيش از30% مدت پيمان تاخير شده بود و با توجه به اينكه بدون تحويل زمين انجام تعهدات مقدور نبوده ، طي نامه شماره 512/04/73/70-9/4/55 حذف موضوع پيمان را از تعهدات خود به شركت خوانده اعلام و مجددا" نيز نامه ديگري بهمين مضمون براي شركت مزبور ارسال داشته است  اما شركت خوانده بدون توجه به قصور مسئولين آن شركت در مورد تحويل زمين به پيمانكار وبرخلاف مفاد پيمان وجه ضمانت نامه حسن انجام تعهدات موكل را كه معادل وجه خواسته است ، بنفع خود وصول و ضبط مينمايد در صورتيكه طبق مواد 46  و47 پيمان ، چنين حقي نداشته است ، و درخواست صدور حكم به محكوميت شركت خوانده را به استرداد وجه ضمانت نامه دريافتي با خسارات وارده نموده است.
خلاصه دفاع وكيل خوانده اينست كه اولا" ادعاي خواهان مبني بر تاخير بيش از30% مدت پيمان و نه كمتر از آن مردود است بجهت اينكه مطابق ماده 4 مدت پيمان شش ماه و شروع آن از تاريخ اولين صورتمجلس تحويل كارگاه بوده كه پس از مبادله پيمان طبق ماده 28 شرايط عمومي پيمان تنظيم ميشود بنابراين وقتي ميتوان صحبت از تاخير معادل چنددرصد مدت پيمان نمود كه مدت شروع و جريان يافته باشد و معلوم باشد آغاز و پايان چيست ؟ و حال آنكه در مورد بحث بعلت عدم حضور خوانده براي تحويل زمين وعدم تنظيم صورتمجلس تحويل ، حضور بهمرساند و هرگاه بفرض محال زمين آماده براي شروع به عمليات نبوده ، در صورتمجلس تصريح ميشد .... ثالثا"، بر خلاف ادعاي خواهان ضبط وجوه ضمانت نامه ها منحصر به موارد فسخ نبوده زيرا ضمانت نامه پيش پرداخت بموجب ماده 36 شرايط عمومي پيمان ، در قبال ده درصد مبلغ اوليه پيمان بود كه بعد از امضاء مبادله آن به پيمانكار پرداخت گرديده و ضمانت حسن انجام تعهدات بموجب ماده 34 و براي حسن اجراي تعهدات پيمانكار اخذ شده و ضبط ضمانت نامه پيش پرداخت در قبال ده درصد مبلغ پرداختي به پيمانكار، و ضبط ضمانت نامه حسن انجام تعهد بجهت عدم انجام تعهد توسط شركت پيمانكار بوده است و تقاضاي صدور حكم به بيحقي خواهان را نموده است.
نظر به اينكه از مفاد ماده 4 پيمان كه پس از تعيين مدت مقرر ميدارد.... شروع مدت پيمان عبارت است از تاريخ اولين صورت مجلس تحويل كارگاه كه پس از مبادله پيمان طبق ماده 28 شرايط عمومي پيمان تنظيم ميشود: چنين مستفاد است كه كارفرما ميبايست پس ازمبادله پيمان زميني را كه محل احداث ساختمان بوده تحويل پيمانكارميداد و نظر به اينكه مدت تاخير در تحويل زمين بصراحت ماده 28 شرايط عمومي پيمان در هيچ مورد از سي درصد مدت پيمان نبايد تجاوز ميكرد و اين تاخير برخلا ف ادعاي وكيل خوانده درمورد تحويل اوليه لااقل قسمتي از زمين نميتواند ناظر به زمان بعد از شروع به عمليات ساختمان باشد زيرا قبل از تحويل زمين اصولا" شروع به اجراي تعهد شركت خواهان امكان عملي نداشته است ومحرز است كه شروع به اجراي عمليات مستلزم تحويل زمين از طرف كارفرما به پيمانكار بوده است و نظر به اينكه شركت خوانده كه متعهد به تحويل زمين به شركت خواهان بوده ، دليلي قانوني مبني برآماده نمودن زمين براي تحويل به خواهان و امتناع خواهان از تحويل گرفتن زمين وتنظيم صورتملجس لازم در موعد مقرر در پيمان نامه و حتي بعد از آن نيز نداده است و صرف اظهار شركت خوانده مبني بر آماده شدن زمين وارسال چند نامه بخواهان بر اعلام اين مطلب گذشته از اينكه خود مويد اينست كه زمين در موعد مقررآماده نبوده اصولا" نميتواند مثبت ادعاي شركت خوانده باشد و نظربه اينكه شركت خواهان بر منباي شرط قسمت آخر ماده 28 شرايط عمومي پيمان بعلت عدم تحويل زمين در موعد مقرر، كارهاي پيش بيني شده در پيمان را از تعهدات خود حذف و مراتب را به شركت خوانده اطلاع داده است و نظربه اينكه بصراحت ماده 47 پيمان نامه شركت خوانده در صورتي حق برداشت و وصول مبلغ ضمانت نامه انجام تعهدات را (موضوع ماده 34 پيمان ) پيدا مينمود كه بيكي از علل مشروحه در ماده 46 اقدام به فسخ پيمان ميكرد، و نظر به اينكه محتويات پرونده ودلايل ضميمه دادخواست حاكي از آنست كه شركت خوانده علاوه بر اقدام به وصول ضمانت نامه پيش پرداخت ، مبلغ 7880250 ريال وجه ضمانت نامه انجام تعهد موضوع ماده 34 را نيز كه مورد مطالبه خواهان است از طريق بانك بين المللي ايران و ژاپن وصول نموده است ، لذا با توجه به مراتب بالا تخلف شركت خوانده از انجام تعهد يعني تحويل زمين در مدت مقرر و متجاوز از حد پيش بيني شده در قسمت آخر ماده 28شرايط عمومي پيمان ومحق بودن شركت خواهان در حذف تعهد خود طبق شرط مقرر در همين ماده محرز بود و لذا شركت خوانده كه ذيحق در برداشت وجه ضمانت نامه انجام تعهد نبوده محكوم ميشود كه مبلغ هفت ميليون وهشتصد و هشتاد هزار و دويست و پنجاه ريال وجه ضمانت نامه را به خواهان مسترد نمايد. بعلاوه خوانده بپرداخت مبلغ 1032312 ريال خسارت ديركرد از تاريخ ابلاغ اظهارنامه تا روز صدور حكم و253907 ريال حق الوكاله وكيل خواهان و60889 ريال ساير خسارات دادرسي در حق خواهان محكوم ميشود. دايره اجرا نيز بايد خسارت ديركرد تا روز وصول محكوم به را بر پايه 12% اصل مبلغ خواسته در سال از محكوم عليه دريافت و به محكوم له پرداخت نمايد. راي صادره حضوري بوده و در موعد قانوني قابل پژوهشخواهي در دادگاه استان تهران است.
رئيس شعبه 17 دادگاه شهرستان تهران - مجتبي  پويا 

مرجع :
آرشيو دفتروكالت آقاي پرويز چگيني وكيل پايه يك دادگستري