رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

رأي اصراري حقوقي 6 – 1377
 
شماره رأي     : 6 – 23/4/1377
شماره پرونده  : 34 – 1376
شماره جلسه   : 10 – 1377
علت طرح      : اختلاف نظر بين شعبه سوّم ديوان عالي كشور با دادگاههاي عمومي رشت 
موضوع         : - مطالبه حق كسب و پيشه
- از بين رفتن عين مستأجره براثر حريق 
-  قانون روابط موجر و مستأجر 1356
درساعت 9 روز سه‌شنبه مورخ 23/4/1377 جلسه هيأت عمومي شعب حقوقي ديوان عالي كشور برياست حضرت آيت‌الله محمد محمدي گيلاني رئيس ديوان عالي كشور و باحضور جنابان آقايان قضات ديوان عالي كشور و نماينده جناب آقاي دادستان كلّ كشور تشكيل و با تلاوت آياتي چند از كلام‌الله مجيد رسميّت يافت. 
رئيس : دادنامه شماره 426 – 19/11/1376 شعبه سوم ديوان عالي كشور بتصدي جناب آقاي محمدمهدي منشي‌زاده منوچهري رئيس و جناب آقاي علي خوشوقتي مستشار مطرح است. جناب آقاي خوشوقتي گزارش پرونده را قرائت فرمائيد. 
خلاصه جريان پرونده : در تاريخ 20/2/72 آقاي سيداحمد كامران دادخواستي بطرفيت بنياد جانبازان استان گيلان و سازمان تبليغات اسلامي گيلان (حوزه هنري) بخواسته مطالبه مبلغ چهل ميليون ريال بابت حق كسب و پيشه (سرقفلي) بوفه سينما فلسطين (مولن روژ سابق) با احتساب هزينه دادرسي به دادگاه حقوقي يك رشت تسليم و توضيح داده سينما فلسطين و بوفه آن بموجب اسناد جداگانه در اجاره اينجانب بوده، حق سرقفلي (كسب و پيشه) بوفه سينما طبق سند صلح شماره 140572-17/4/57 دفتر اسناد رسمي شماره 7 رشت از مستأجرين قبلي خريداري و اجاره بهاي آن نيز، جدا از اجاره بهاي سينما به مالكين پرداخت شده، پس از پيروزي انقلاب اسلامي سينما مصادره شده و دراختيار بنياد مستضعفان قرارگرفت و بنياد مذكور بوفه سينما را نيز من غير حق از يد من خارج ساخت كه براثر دادخواهي مجدداً آنرا در تاريخ 18/10/68 به من تحويل داد و تا زمان وقوع حريق در سينما، تحت اختيار من بود. طبق صورتجلسه شماره 471/16 – 6/1/65 بنياد ضمن تضديق تعلق حق كسب و پيشه به من اجور 26 ماهي كه بوفه از تصرف من خارج شده بود، پرداخت نمود و در صورتجلسه مذكور قيدشده كه پس از بازسازي سينما، بوفه آنرا به من تحويل دهد. اخيراً بنياد مستضعفان تصميم گرفته سينما را به مجتمع ورزشي تبديل كند، چون محل كسب (بوفه) به تبع سينما ميتواند وجودداشته‌باشد، با تبديل سينما به سالن ورزشي، بوفه موضوعاً منتفي است و اينجانب حق كسب و پيشه خود را با جلب نظر كارشناس وفق مقرّرات مطالبه مي‌كنم و تقاضاي صدور حكم به شرح خواسته را دارد. 
پرونده بدواً در شعبه دوم دادگاه حقوقي يك و پس از تشكيل دادگاه عمومي در رشت، در شعبه دوم دادگاه مرقوم در جريان رسيدگي قرارگرفته. سازمان تبليغات اسلامي در پاسخ به دعوي اظهار داشته : سينما از بدو توقيف و مصادره تحت پوشش بنياد استان گيلان بوده ودر سال 62 آتش گرفته و از آن تاريخ بلااستفاده مانده و جهت حفظ و نگهداري تأسيسات، مانند بقيه سينماها تحويل اين مؤسسه كه خود زيرمجموعه بنياد است، قرارداشته . از نيمه دوم سال 1369 سينماهاي بنياد تحويل حوزه هنري گرديد و مجدداً براساس بند (ح) صورتجلسه مورخه 25/3/71 سينما به بنياد استان گيلان تحويل قطعي شد و بقرار اطلاع بنياد استان، سينما را تبديل به باشگاه ورزشي نموده، بدين ترتيب دعوي به اين حوزه توجه ندارد و تقاضاي ردّ‌ دعوي را نموده‌است. 
خواهان متعاقباً دعوي خود را نسبت به سازمان تبليغات اسلامي مسترد داشته است. بنياد مستضعفان و جانبازان به شرح لوايح تقديمي اظهار داشته : سينما فلسطين به علت آتش‌سوزي از حيز انتفاع ساقط شده و چون آتش‌سوزي خارج از اراده و تصميم متصديان امر بوده مسؤوليتي متوجه بنياد نيست. از طرفي خواهان يد استيجاري ندارد و سرقفلي به كسي تعلق مي‌گيرد كه مستأجر باشد. مشاراليه طبق صورتجلسه مورخه 6/1/65 كليه اجور پرداختي خود را مسترد داشته و اين موضوع قرينة صارفه است براينكه يد استيجاري خود را منتفي نموده و اجور بعد از ايام مذكور را هم پرداخت ننموده تا جهتي براي وجود رابطه استيجاري حاصل گردد و درهمين صورتجلسه عنوان نموده با آتش‌سوزي سينما هيچگونه داعيه و حق ديگري درمورد بوفه سينما و اجاره آن و هرگونه درآمد و خسارت وارده ندارد و تقاضاي صدور حكم به ردّ دعوي را نموده‌است . 
نماينده بنياد در جلسه دادرسي اظهار داشته : در صورتجلسه مورخه 6/1/65 بنياد فقط حق اولويت خواهان را در بهره‌برداري از بوفه، درصورت فعال شدن سينما پذيرفته‌است، اگر سينما داير مي‌شد از جهت واگذاري بوفه آن به خواهان مشكلي وجود نداشت. اما چون اصل قضيه، كه فعال شدن سينما باشد منتفي گرديده، واگذاري بوفه نيز عملاً منتفي است. 
دادگاه وضعيت ثبتي ملك مورد دعوي را استعلام و براي تعيين ميزان حق كسب و پيشه خواهان به نرخ متعارف روز قرار ارجاع امر به كارشناس صادر نموده و كارشناس منتخب ميزان حق كسب و پيشه را 000ر000ر40 ريال برآورد كرده كه نظريه وي مورد اعتراض بنياد مستضعفان قرارگرفته. دادگاه كفايت رسيدگي را اعلام و ضمن صدور قرار رد دعوي به لحاظ عدم توجه آن به سازمان تبليغات اسلامي در مورد بنياد مستضعفان خلاصتاً بشرح زير رأي صادر مي‌نمايد :
باتوجه به مصالحه نامه رسمي شماره 140527-17/4/57، حق سرقفلي خواهان محرز است و در صورتجلسه مورخه 6/1/65 فقط حق مطالبه اجور و خسارت ايام عدم استفاده خواهان اسقاط گرديده و حق سرقفلي ساقط نشده‌است و باتوجه به تبديل سينما عدم امكان بهره‌برداري خواهان، دلالت بر تلف حق و مال وي دارد (نقل عين جمله) و به استناد مواد 1 و 2 قانون مسؤوليت مدني و نظريه كارشناس كه اعتراض مؤثري نسبت به آن معمول نگرديده بنياد مستضعفان و جانبازان را به پرداخت مبلغ چهل ميليون ريال در حق خواهان محكوم مي‌نمايد درمورد مطالبه خسارات دادرسي نيز بلحاظ غيرشرعي بودن حكم بر بطلان دعوي صادر شده‌است. 
بنياد مستضعفان نسبت به رأي صادره اعتراض و درخواست تجديدنظر نموده و عمده اعتراض وي اين است كه سينما طبق حكم دادگاه انقلاب اسلامي مصادره شده و به استناد رأي وحدت رويه شماره 581-2/12/71 هيأت عمومي ديوان عالي كشور، اگر كسي ادعاي حقي در آن بنمايد رسيدگي در صلاحيت دادگاه انقلاب اسلامي است. سينما پس از سوختن به همان صورت باقي مانده و تبديل نشده و بهره‌برداري از آن مقدور نيست و نتيجتاً استفاده از حق مالي ادعائي خواهان به كيفيت معروضه، به فرض استحقاق، معلق مانده‌است. از طرفي مطالبه سرقفلي منحصر به موارد مندرج درآن قانون از قبيل تخليه، احداث بنا و احتياج شخصي و غيرآن شده‌است و تقاضاي نقض دادنامه معترض عنه را دارد. 
شعبه سوم ديوان عالي كشور برابر دادنامه شماره 278-7/5/74 خلاصتاً چنين رأي داده‌است :
اعتراض تجديدنظر خواه وارد است زيرا اولاً بشرح دادخواست بدوي، خواهان مبلغ چهل‌ميليون ريال بابت حق كسب و پيشه (حق سرقفلي) بوفه سينما فلسطين مطالبه نموده و بشرح لايحه تقديمي براي اولين جلسه دادرسي خواسته دعوي را تحت همان عنوان تكرار كرده و بموجب ماده 2 قانون آئين‌دادرسي دادگاه مكلف بوده در حدود خواسته خواهان به دعوي مطروحه رسيدگي و رأي قانوني صادر نمايد و اقدام دادگاه به صدور حكم محكوميت خوانده به استناد مواد 1 و 2قانون مسؤوليت مدني وجه قانوني ندارد چه آنكه از ناحيه خواهان، دعوي مطالبه خسارت اقامه نشده كه تمسّك دادگاه به مواد مرقوم موجه باشد، ثانياً حق كسب و پيشه يا تجارت بموجب مقررات قانون قبلي روابط مالك و مستأجر مصوّب سال 1339 و متعاقباً بموجب قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 جعل و برقرار شده و حدود استحقاق مستأجر را هم در مطالبه چنين حقي در بندهاي 1 تا 3 ماده 15 و ماده 19 و تبصره يك ذيل اين ماده تبين نموده لكن دعوي خواهان بخواسته مطالبه حق كسب و پيشه به كيفيت مطروحه با هيچ‌يك از موارد مذكور در مواد فوق از قانون روابط موجر و مستاجر مصوّب سال 1356 مطابقت ندارد. ثالثاً صورتجلسه مورخ 6/1/65 كه متعاقب آتش‌سوزي سينماي فلسطين تنظيم شده و طرفين صحت صدور و اصالت آن را تاييد نموده‌اند مربوط به تصديق طلب‌كاري آقاي كامران صاحب امتياز و سرقفلي بوفه سينما فلسطين بوده و مشعر است براينكه معادل مبلغ 600ر526ر1 ريال بابت كليه حق و حقوق آقاي كامران مورد تاييد بنياد قرارگرفته و مشاراليه در قبال دريافت اين مبلغ تصديق نموده كليه مطالبات خود را كه شامل اجاره بهاي بوفه و اثاثيه موجود در آن است دريافت داشته و از زمان آتش‌سوزي سينما هيچگونه داعيه حقوقي، باتوجه به راكد بودن سينما و بوفه آن درخصوص اجاره بها و هرگونه درآمد ديگر و خسارات از بنياد ندارد و در قسمت اخير صورتجلسه تصريح گرديده : بديهي است پس از مرمت سينما و راه‌اندازي آن بنياد همكاري لازم را با آقاي كامران در جهت بهره‌برداري از بوفه با درنظر گرفتن ضوابط و حقوق قانوني مشاراليه به عمل خواهد‌آورد، با اين ترتيب دعوي خواهان تحت عنوان مطالبه حق كسب يا پيشه توجيه قانوني و قراردادي ندارد و به كيفيت مطروحه مسموع نيست و دادنامه تجديدنظر خواسته كه خلاف دلالت اوراق و مدارك مضبوط در پرونده و موازين قانوني صادرشده نقض و رسيدگي مجدد به شعبه ديگر دادگاه عمومي رشت محول گرديده است. 
پرونده پس از وصول با كلاسه 75/1089 در شعبه پنجم دادگاه عمومي رشت درجريان رسيدگي قرارگرفته دادگاه پس از استماع توضيحات و مدافعات طرفين كفايت رسيدگي را اعلام و ضمن شرح دعوي واقدامات معموله خلاصتاً بشرح زير رأي صادر مي‌نمايد :
نظربه اينكه به موجب اسناد و مدارك پيوست پرونده خصوصاً صورتجلسه شماره 47/16/ف –ب 6/1/75 (ظاهراً منظور صورتجلسه مورخه 6/1/65 است) تنظيمي بين سرپرست بنياد مستضعفان گيلان و خواهان دعوي، مالكيت ايشان بر منافع (حق كسب و پيشه) يك باب بوفه مستقر در سينماي فلسطين سابق محرز است و حدوث حريق و تخريب سينما و تبديل آن به مجموعه ورزشي، مالكيت منافع را زايل و منتفي نمي‌نمايد، هرچند قانون روابط موجر و مستأجر مصوّب سال 1356 خصوصاً ماده 19 آن طريقه استيفاء منافع مورد اجاره را بيان نموده‌است لكن پيش‌بيني قانون مذكور ناظر به مواردي است كه عين مستأجره وجودداشته باشد، درحاليكه در پرونده حاضر عين مستأجره براثر اقدامات خوانده با تبديل سينما به سالن ورزشي كلاً ازبين رفته‌است لذا مورد خارج از شمول ماده 19 قانون فوق‌الذكر مي‌باشد و مستنداً به مواد 1 و 2 قانون مسؤوليت مدني حكم بر محكوميت خوانده به پرداخت مبلغ چهل ميليون ريال بابت حق كسب و پيشه يك باب بوفه مستقر در سينما فلسطين سابق رشت در حق خواهان صادر مي‌نمايد. 
بنياد جانبازان به رأي صادره اعتراض و درخواست تجديدنظر نموده و اعتراضات وي تكرار مطالبي است كه در جريان دادرسي عنوان شده، تجديدنظر خوانده نيز بشرح لايحه جوابيه اظهار داشته : هيچگاه از حق قانوني خود اعراض نكرده‌ام، تجديدنظرخواه با تبديل سينما به مجموعه ورزشي حقوق قانوني و شرعي مرا به حال تعليق درآورده و اكنون سينمائي وجودندارد تا بوفه آن مطرح باشد و در چنين حالتي گزيري نيست جزاينكه مطالبه سرقفلي به صورت مطالبه خسارت وارده دراثر بسته شدن مورد اجاره از طرف موجر و در قالب قانون مسؤوليت مدني صورت گيرد والا تحت چه عنواني مي‌توانم احقاق حق كنم و مطالبه سرقفلي در شرايط موجود از طرف من درواقع مفيد همين معناست كه مورد توجه دادگاه نيز قرارگرفته و رأي براساس مواد 1 و 2 قانون مسؤوليت مدني صادرشده و تقاضاي ابرام دادنامه معترض عنه را دارد. پرونده جهت رسيدگي به ديوان عالي كشور ارسال و به اين شعبه ارجاع شده‌است. لوايح طرفين هنگام شور قرائت و محتويات پرونده مورد توجه قرارخواهدگرفت. 
هيأت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس از قرائت گزارش آقاي دكترعلي خوشوقتي عضو مميز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنين رأي مي‌دهد :
نظربه اينكه دعوي خواهان بخواسته مطالبه حق كسب و پيشه اقامه گرديده كه در شعبه دوم دادگاه عمومي رشت مطرح رسيدگي قرارگرفته و اين دادگاه باستناد مواد 1 و 2 قانون مسؤوليت مدني بنياد مستضعفان و جانبازان را به پرداخت مبلغ چهل‌ميليون ريال در حق خواهان محكوم نموده‌است و نظربه اينكه شعبه سوّم ديوان عالي كشور درمقام رسيدگي تجديدنظر بشرح دادنامه شماره 278-7/5/74 دادنامه شماره 74-26/7/73 شعبه دوم دادگاه عمومي رشت را نقض و رسيدگي مجدد را به شعبه ديگر دادگاه عمومي رشت محول نموده و نظربه اينكه شعبه پنجم دادگاه عمومي رشت كه رسيدگي پس از نقض را عهده‌دار بوده طي دادنامه شماره 1384-29/8/76 مجدداً با همان استدلال قبلي و باستناد مواد 1 و 2 قانون مسؤوليت مدني به صدور حكم محكوميت خوانده به پرداخت مبلغ چهل ميليون ريال از بابت حق كسب و پيشه درحق خواهان مبادرت نموده و نظرباينكه رأي دادگاه اخيرالذكر مستند به همان علل و اسبابي صدور يافته كه رأي منقوض شعبه دوم دادگاه عمومي رشت مبتني بر آن بوده‌است از اين رو با لحاظ ماده 576 قانون آئين دادرسي مدني و اينكه شعبه سوم ديوان عالي كشور به رعايت بند ج ماده 24 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب نمي‌تواند استدلال دادگاه را بپذيرد از اين رو رأي تجديدنظرخواسته اصراري محسوب است و بايستي در جلسه عمومي شعب حقوقي ديوان عالي كشور مورد رسيدگي قرارگيرد مقرر مي‌دارد دفتر پس از ثبت نتيجه پرونده را جهت طرح در هيأت عمومي اصراري به اداره دفتر ديوان عالي كشور ارسال نمايد. 
(شعبه سوم ديوان عالي كشور)
رئيس : جناب آقاي منشي‌زاده منوچهري 
مطابق ماده 16 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب ترتيب رسيدگي در دادگاهها طبق مقرّرات مزبور در آئين دادرسي مربوط به دادگاهها خواهدبود . بديگر عبارت بموجب ماده مذكور دادگاههاي عمومي در مقام رسيدگي به دعاوي حقوقي بايستي مقررات قانون آئين دادرسي مدني را درحدي كه مربوط به دادگاهها مي‌باشد رعايت نمايند. با حفظ اين مقدمه اضافه مي‌نمايد بند 2 ماده 23 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب كه جهات نقض رأي دادگاه عمومي را درمقام رسيدگي تجديدنظر در ديوان عالي كشور عنوان نموده يكي از جهات نقض رأي را رعايت نكردن تشريفات قانوني قرارداده با قيداينكه عدم رعايت تشريفات مذكور به درجه‌اي از اهميت باشد كه رأي را از اعتبار قانوني بياندازد و چون دربند 2 ماده 23 به لزوم رعايت تشريفات قانوني تأكيد نموده موضوع راجع است به قوانين شكلي يعني قانون آئين دادرسي مدني يا قوانين شكلي ديگر. 
واما در ماده 2 قانون آئين دادرسي مدني تصريح گرديده هيچ دادگاهي نمي‌تواند به دعوائي رسيدگي كند مگراينكه شخص يا اشخاص ذينفع رسيدگي به دعوي را مطابق مقررات قانون درخواست نموده‌باشد كه منطوق ماده مزبور لزوم ذينفع بودن خواهان را در دعوي مطروح افاده مي‌كند. 
ولي آنچه كه از ماده 2 قانون آئين دادرسي مدني محل استشهاد اينجانب است عبارت درخواست رسيدگي به دعوي مطابق مقررات قانون است. بنابراين دادگاهها وقتي به دعوي رسيدگي مي‌نمايند كه هم خواهان ذينفع در دعوي باشد و هم اينكه رسيدگي به دعوي را مطابق مقرّرات قانون درخواست نموده‌باشد و ازجمله مقرّرات قانون كه خواهان در طرح دعوي حقوقي بايستي رعايت كند مقرّرات ماده 72 قانون آئين دادرسي مدني راجع به تنظيم دادخواست است. 
درماده 72 تصريح شده در دادخواست بايد نكات زير قيد شود كه حكم اين ماده از قواعد آمره و تشريفات مهمه دادرسي است. بند 5 ماده 72 راجع است به لزوم تصريح درخواست مدعي از دادگاه، به ديگر عبارت مدعي بايد منجزاً آنچه را كه از دادگاه درخواست مي‌كند در متن دادخواست تصريح كند و رسيدگي دادگاه هم بايستي براساس اين درخواست صورت گيرد كه در قضاء اسلامي هم عبارت تحرير دعوي به كار برده شده‌است. بديگر عبارت مدعي بايد محل نزاع و تخاصم را روشن كند و آنچه را كه از دادگاه طلب مي‌كند معين نمايد. 
درپرونده مطروحه خواسته دعوي مطالبه حق كسب يا پيشه يا تجارت است كه به دلالت اوراق پرونده درحال حاضر خواهان مستأجر نيست و محل مورداجاره هم وجود خارجي ندارد. 
مضافاً مواردي را كه دادگاه براساس مقرّرات قانون روابط موجر و مستأجر مصوّب 1356 با صدور حكم تخليه مورد اجاره براي مستأجر به اعتبار مورد حق كسب يا پيشه يا تجارت معين مي‌نمايد در بندهاي 1 و 2و 3 ماده 15 و ماده 19 و تبصره ذيل آن از قانون فوق الاشعار منصوص است و خارج از حدود اين موارد حق مذكور به مستأجر تعلق نمي‌گيرد. 
بنابرآنچه كه گذشت طرح دعوي از جانب خواهان بخواسته مطالبه حق كسب يا پيشه يا تجارت از آنجاكه مورد مطروحه با هيچيك از موارد مذكور در قانون روابط موجر و مستأجر مصوّب 1356 مطابقت ندارد قانوناً قابليت استماع نداشته، مقتضاي كار صدور قرار رد دعوي خواهان بوده است بعلت عدم قابليت استماع دعوي به كيفيت مطروحه دادگاه نمي‌توانسته است تبرعاً و بدون اينكه از جانب خواهان دعوائي مطرح شده باشد موضوع را با استناد به مواد 1 و 2 قانون مسؤوليت مدني توجيه كند و به استناد اين قانون خوانده را به پرداخت حق كسب يا پيشه يا تجارت درحق خواهان محكوم نمايد زيرا مواد قانون مسؤوليت مدني راجع به جبران خسارت است و حق كسب يا پيشه يا تجارت با دعوي خسارت به هيچ وجه ارتباط ندارد، بنابراين معتقدم كه حكم دادگاه بايستي نقض شود. 
بديهي است خواهان مي‌تواند نه بعنوان حق كسب يا پيشه يا تجارت بلكه بعنوان مقتضي ديگري براساس مندرجات صورت جلسه 6/1/65 اقامه دعوي كند لكن تحت عنوان مطالبه حق كسب و پيشه و تجارت دعوايش مسموع نيست و بجهات اشعاري اعتقاد به نقض حكم دادگاه دارم. 
رئيس : جناب آقاي سادات باريكاني 
دراين پرونده وقتي كه سينما آتش گرفته آقاي كامران مستأجر و صاحب سرقفلي محل بوده و سرقفلي هم طبق سند صلح به او واگذار گرديده بدين معني كه حق كسب و پيشه را به مستأجر قبلي پرداخت و در موردي كه مستأجر حق واگذاري مورد اجاره را به غير ندارد واگذاري و تنظيم سند صلح حقوق با تأييد و موافقت مالك امكان‌پذير خواهدبود فلذا دراين قضيه علاوه بر اطلاق مفاد مقررات قانون روابط موجر و مستأجر مصوّب 1356 بر تعلق حق كسب و پيشه به مستأجر محل آقاي كامران كه با پرداخت سرقفلي و تنظيم سند صلح حقوق داراي رابطه استيجاري بوده حق پيشه و كسب وي محقق و محرز مي‌باشد حال كه سينما آتش گرفته و بوفة سينما نيز سوخته و تمامي محل نيز به بنياد واگذارگرديده پس از اينكه بنياد مستأجر را در محل راه نداده و وي را مستأجر نمي‌شناسد نامبرده با طرح دعوي عليه بنياد مطالبه عوائد 26 ماهه خود از محل مورد اجاره و خسارت از بين رفتن اسباب و اثاثيه محل كار خود را مي‌نمايد كه درنهايت دراين خصوص با مالك (بنياد) صلح نموده النهايه در ذيل صورتجلسه مصالحه مزبور بنياد قبول نموده كه وقتي سينما دائر گرديد محل بوفه به آقاي كامران جهت بهره‌برداري تحويل و حق و حقوق قانوني او باقي خواهدبود و درخصوص حقوق مستأجر در چنين مواردي مگر چيزي جز حق انتفاع و حق كسب و پيشه متصور مي‌باشد؟ و در وضع فعلي كه محل سينما از جانب ملك به ورزشگاه تبديل گرديده عملاً موجبات منتفي گشتن بهره‌برداري از بوفه را فراهم و امكان استفاده مستأجر از محل به عنوان بوفه ميسر نمي‌باشد. 
آقاي كامران از دادگاه تقاضا كرده حالا كه انتفاع از محل را براي اينجانب غيرممكن نموده‌اند حق سرقفلي مرا تعيين و مالك را محكوم به پرداخت آن در حق من نماييد كه دادگاه نيز پس از تعيين ميزان حق كسب و پيشه محل مورد بحث وسيله كارشناس رسمي دادگستري حكم بر الزام خوانده به پرداخت آن در حق خواهان صادر و شعبه سوم ديوان عالي كشور به سه دليل حكم محكمه رانقض و به شعبه ديگر دادگاه ارجاع و دادگاه ثانوي نيز حكمي همانند حكم دادگاه اوليه صادر كه مورد اصراري گرديده لكن در مورد سه جهتي كه شعبه سوم ديوان عالي كشور حكم محكمه به وي را نقض نموده‌اند محل بحث مي‌باشد چه يكي از جهات مذكور اين است كه با استناد به ماده 2 قانون آئين‌دادرسي مدني حكم با خواسته مندرج در دادخواست تطبيق ندارد درحالي كه چنين مطلبي در پرونده و دعوي مطروحه احراز نمي‌گردد و هيچ تعارضي بين حكم دادگاه و ماده 2 قانون مورد اشاره وجود ندارد. 
ماده مزبور حكايت از اين مي‌نمايد كه هيچ دادگاهي نمي‌تواند به دعوائي رسيدگي كند مگراينكه شخص يا اشخاصي ذينفع رسيدگي به دعوي را مطابق مقررات قانون درخواست نموده‌باشند ماحصل اينكه دعوي درصورتي قابليت رسيدگي را پيدا مي‌نمايد كه فرد يا افراد ذينفع از طريق تسليم دادخواست تقاضاي رسيدگي نموده‌باشند و دراين قضيّه نيز مستأجر محل بطورقطع و يقين ذينفع در طرح دعوي مطالبه سرقفلي است و پذيرش دعوي مطالبه سرقفلي از جهات نقض بر اساس ماده 2 قانون آئين‌دادرسي مدني نمي‌باشد. 
جهت ديگري كه شعبه سوم ديوان كشور جهت نقض شمرده‌اند اين است كه در قانون مالك و مستأجر مصوب 1356 كه فعلاً نيز اجرا مي‌گردد طبق بند يك تا سه ماده 15 و تبصره 2 ماده 19 اين قانون مواردي كه مستأجر استحقاق سرقفلي دارد مشخص شده و دعوي خواهان انطباقي با موارد مذكوره ندارد كه درخصوص اين جهت از نقض، عرض مي‌گردد كه در تمامي مواردي كه بند يك تا سه ماده 15 و تبصره 2 ماده 19 قانون روابط موجر و مستأجر حق كسب و پيشه براي مستأجر لحاظ نموده موكول به درخواست تخليه از جانب موجر بوده و بدون درخواست يا طرح دعوي تخليه از ناحيه موجر پرداخت حق كسب و پيشه به مستأجر مورد پيدا نمي‌نمايد و مستأجر براساس مواد يادشده ابتدائاً‌ حق كسب و پيشه را ندارد و نمي‌تواند بعنوان اينكه محل مورد اجاره معد براي سكني موجر مي‌باشد يا موجر شخصاً به محل مورد اجاره جهت اشتغال خود نياز دارد و يا اينكه قصد احداث بنا دارد مطالبه سرقفلي نمايد اما اين مواد مانع از اين نيست كه چنانچه جهات فسخ اجاره به شرحي كه در ماده 12 همين قانون آمده موجود باشد مستأجر اجاره را فسخ و سرقفلي پرداختي و حق كسب و پيشه قانوني خود را از طريق محكمه مطالبه نمايد كمااينكه درخصوص محل‌هاي مسكوني نيز چنانچه موارد فسخ اجاره موجود باشد مستأجر مي‌تواند از دادگاه فسخ اجاره واسترداد وديعة پرداختي را درخواست نمايد وازجمله موارد فسخ مندرج در هر دو قانون مذكور تلف مورد اجاره به صورت كلي و يا معيوب درآمدن مورد اجاره بنحوي كه انتفاع از آن مقدور نباشد كه دعوي حاضر نيز در همين قالب قرارگرفته‌است و در قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376 نيز كه تسهيلاتي از جهت تخليه مورد اجاره پس از انقضاء مدت ايجاد نموده معذالك در موردي كه وديعه يا حق كسب و پيشه پرداخت شده‌باشد تخليه منوط بر پرداخت وديعه يا سرقفلي بموجب دستور دادگاه شده‌است فلذا در زمينه محل مورد دعوي كه در نتيجة عمل موجر در تبديل محل سينما به ورزشگاه ايجاد بوفه منتفي و محل نيز اساساً ازنظر بوفه‌داري از حيز انتفاع خارج و قابليت بهره‌برداري را ندارد فسخ اجاره و مطالبه حق كسب و پيشه ازجمله حقوق قانوني مستأجر است كه درهمين مسير اقدام و دادگاه نيز با پذيرش دعوي حكم بر پرداخت حق مزبور صادر نموده واين حكم مغايرتي با موازين قانون روابط موجر و مستأجر ندارد. 
جهت سومي كه شعبه سوم ديوان عالي كشور جهت نقض ارائه نموده صورتجلسه تنظيمي بين خواهان و خوانده بعنوان مصالحه نامة سال 1365 مي‌باشد كه عنوان شده دراين مصالحه نامه مستأجر ادعاهاي خود را صلح نموده‌است. كه دراين خصوص گفته‌مي‌شود مستأجر در اين صورتجلسه اصلاحي با دريافت مبلغ يكصدوپنجاه‌هزار و خرده‌اي تومان آن قسمت از ادعاهاي خود را كه مربوط به محروميت بيست و شش ماهه وي از عوائد محل مورد اجاره مي‌گرديده و ضرر و زيان بيرون ريختن و ازبين بردن اثاثيه‌اش را دريافت و نسبت به آنها صلح نموده لكن همين مصالحه نامه تصريح دارد و بنياد هم پذيرفته و امضاء كرده كه «بديهي است پس از دايرشدن سينما محل بوفه به آقاي كامران با حق قانوني او واگذار خواهدشد»، حق قانوني مستأجر آقاي كامران كه بشرح مذكور به او واگذار خواهدشد مگر چيزي جز حق انتفاع و بهره‌برداري از محل و سرقفلي آن مي‌باشد؟
طرفين در صورتجلسه مزبور حق قانوني مستأجر را در محل شناخته و باقي گذارده‌اند و حال كه در نتيجه عمل موجر داير كردن بوفه منتفي گرديده و موردي جهت انتفاع مستأجر باقي نمانده فقط راه مطالبه حق كسب  وپيشه براي وي مي‌ماند تا بتواند حق قانوني خود را استيفاء نمايد كه چنين نيز كرده و دادگاه هم بهمين طريق حكم داده اگر اين راه براي مستأجر مسدود گردد به چه صورت ديگري مي‌تواند درخواست احقاق حق نمايد بدين لحاظ رأي دادگاه صحيح بوده و عقيده بر تأييد رأي محكمه دارم. 
رئيس : جناب آقاي بهروز صفرزاده 
ابتدا در مورد بيانات جناب آقاي سادات باريكاني بايد متذكر شد كه ماده 15 قانون روابط موجر و مستأجر علاوه بر موارد مذكور در ماده 14 سه مورد ديگر براي تخليه محل كسب يا پيشه يا تجارت پس از انقضاء مدت اجاره پيش‌بيني نموده : 1- تخليه به منظور احداث ساختمان جديد 2- تخليه به منظور احتياج شخصي موجر براي كسب يا پيشه يا تجارت 3- درصورتي كه محل كسب يا پيشه يا تجارت مناسب براي سكني هم باشد و مالك براي سكونت خود يا اولاد يا پدر، يا مادر يا همسر خود درخواست تخليه نمايد. در موارد سه گانه فوق دادگاه با احراز صحّت تقاضاي مالك ضمن صدورحكم تخليه به پرداخت حق كسب يا پيشه يا تجارت نيز حكم صادر مي‌نمايد. 
غيراز اين سه مورد در قانون روابط موجر و مستأجر درمورد حق كسب و پيشه موردي پيش‌بيني نشده، مگر ماده 19 آن قانون كه بموجب آن هرگاه در اجاره‌نامه حق انتقال به غير سلب شده يا اجاره‌نامه‌اي دربين نباشد و مالك راضي به انتقال به غير نگردد بايد درمقابل تخليه مورد اجاره حق كسب و پيشه مستأجر را بپردازد والا دادگاه حكم به تجويز انتقال منافع مورداجاره را به غير صادر خواهدكرد. موارد فسخ اجاره و تخليه عين مستأجره را ماده 12 قانون مزبور ذكركرده مي‌گويد :
درموارد زير مستأجر مي‌تواند صدور حكم به فسخ اجاره را از دادگاه درخواست كند : 
1- درصورتي كه عين مستأجره با اوصافي كه در اجاره‌نامه قيد شده منطبق نباشد. 2- اگر در اثناي مدت اجاره عيبي در عين مستأجره حادث شود كه آن را از قابليت انتفاع خارج نموده و رفع عيب مقدور نباشد. 3- در مواردي كه مطابق شرايط اجاره حق فسخ مستأجره تحقق يابد. 4- درصورت فوت مستأجر در اثناء مدت اجاره و درخواست فسخ اجاره از طرف كليه ورثه. 5- هرگاه مورد اجاره كلاً يا جزئاً درمعرض خرابي بوده و قابل تعمير نباشد و يا براي بهداشت و سلامت مضر بوده و بايد خراب شود و از حيز انتفاع افتاده‌باشد مستأجر مي‌تواند از دادگاه درخواست فسخ بكند و براي اين موارد حق كسب و پيشه پيش‌بيني نشده‌است. 
بنده قطع نظر از اينكه مواد 1 و 2 قانون مسؤوليت مدني استنادي دادگاههاي عمومي رشت ناظر به مورد خاص نبوده و مورد خواسته، مطالبه حق كسب  وپيشه و سرقفلي است اگر بنياد (خوانده) در ايجاد آتش‌سوزي مقصر بود خواهان به استناد مواد مذكور مي‌توانست مطالبه خاسرت نمايد و قطع‌نظر از جهاتي كه جناب آقاي منوچهري فرمودند موضوع بحث اينجانب حق كسب و پيشه است بدين توضيح كه آيا با انهدام كامل عين مستأجره طبق قانون روابط موجر و مستأجر مصوّب سال 1356 زوال حقوق و تكاليف متعاقدين و طرفين عقد اجاره به چه صورتي است. قبل از پاسخ به اين سؤال بايد ديد كه حق كسب يا پيشه و تجارت چيست؟ اين حق را مي‌توان چنين تعريف كرد كه حق كسب و پيشه و تجارت حق مالي تبعي واحتمالي است كه براي مستأجر درطول مدت اشتغال، به واسطه نوع كسب، پيشه و يا تجارت و حسن شهرت او كه در معروفيت محل مؤثر افتاده‌ به وجود مي‌آيد پس حق كسب و پيشه و تجارت ملازمه با كسب و تجارت مستأجر متصرف دارد. حق كسب و پيشه تابع عين مستأجره است، بنابراين با ازبين رفتن و نابودي متبوع كه عين مستأجره باشد تابع نيز زايل و از بين خواهدرفت. 
به غير از موارد مندرج در ماده 15 و ماده 19 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 56 حق كسب و پيشه‌اي براي مستأجر پيش‌بيني نشده‌است و درهمين قانون درمورد نابودي كامل و انهدام محل كسب و پيشه نسبت به حق كسب و پيشه قانون ساكت بوده هيچگونه پيش‌بيني دراين خصوص ننموده‌است، درموارد سكوت قانون، بايد قانون مدني را كه ام‌القوانين امور مدني و حقوقي است حاكم دانست. 
ماده 496 قانون مدني مي‌گويد : عقد اجاره به واسطه تلف‌شدن عين مستأجره از تاريخ تلف باطل مي‌شود. حق كسب و پيشه قائم به محل كسب و پيشه است و وقتي كه عين مستأجره و محل كسب و پيشه كلاً نابود شد و ازبين رفت حق كسب و پيشه هم به تبع آن زائل و ازبين خواهدرفت تاآنجاكه اگر مستأجر بخواهد در عرصه محل كسب احداث ساختمان و مستحدثه براي كسب نمايد مالك مي‌تواند تقاضاي خلع‌يد و قلع‌وقمع مستحدثات مستأجر را بنمايد. لذا چنانچه عوامل طبيعي مانند زلزله و سيل و غيرطبيعي مانند اصابت موشك و بمب و آتش‌سوزي موجب ازبين رفتن و تلف عين مستأجره گردد حق كسب و پيشه و تجارت براي چنين محلي موهوم فاقد اعتبار و وجود خارجي خواهدبود. 
ماده 486 قانون مدني نيز همانطور كه جناب آقاي منوچهري اشاره فرمودند اگر درمدت اجاره عين مستأجره به واسطه حادثه كلاً يا بعضاً تلف شود از زمان تلف نسبت به مقدار تلف شده منفسخ مي‌شود و درصورت تلف بعض آن، مستأجر حق دارد اجاره را نسبت به بقيه مدت حذف كند يا فقط مطالبه تقليل نسبي مال‌الاجاره را بنمايد. 
پس از انقلاب اسلامي سير قانونگذاري ما درجهت تجديدحدود شمول قانون روابط موجر و مستأجر مصوّب سال 1356 و حق كسب و پيشه بوده به طوري كه قانون الحاق يك ماده به قانون روابط موجر و مستأجر مصوّب 1365 مقرّرداشت از تاريخ تصويب اين قانون كليه اماكن استيجاري كه با سند رسمي بدون دريافت هيچگونه سرقفلي و پيش‌پرداخت به اجاره واگذار مي‌شود در رأس انقضاي مدت اجاره مستأجر موظف به تخليه آن مي‌باشد درصورت تخلف، دواير اجراي ثبت مكلف به اجراي مفاد آن هستند و ديگر مستحق حق كسب و پيشه‌اي نخواهندبود. همچنين قانون روابط موجر و مستأجر مصوّب 1376 كه طبق اين قانون اجاره كليه اماكن اعم از مسكوني و تجاري، محل كسب و پيشه و غيره تابع مقرّرات قانون مدني و مقرّرات مندرج در قانون مصوّب سال 76 خواهدبود. 
حق كسب و پيشه در قانون اخير هم براي مستأجر پيش‌بيني نشده تنها ماده 11 اين قانون گفته‌است اجاره‌نامه‌هائي كه درزمان حكومت قانون روابط موجر و مستأجر مصوّب سال 1356 منعقد گرديده به قوت خود باقي و مشمول مقرّرات قانون سال 1356 خواهدبود. 
با اعتقاد براينكه با ازبين رفتن و انهدام بوفه سينما مورد اجاره ازبين رفته، عقد اجاره از تاريخ انهدام باطل گرديده و بانبودن عين مستأجره حق كسب و پيشه نيز ازبين رفته‌است و از صورتجلسه مورخ 16/1/65 نيز كه مستند دعواي خواهان بوده افاده قرارداد جديد و تعهد واگذاري محل بوفه نمي‌شود. رأي شعبه سوم ديوان عالي كشور صحيح است و جناب آقاي سادات كه فرمودند عوايد اين مدت را بنياد به او پس‌داده، خير اجاره بهاي پرداختي مستأجر درزمان انهدام بوفه را كه مستأجر مدتي پرداخت كرده‌بوده به او پس داده‌اند و عوايد بوفه را به او نداده‌اند من اعتقادم اين است كه رأي شعبه سوم ديوان عالي كشور نتيجتاً صحيح است. 
رئيس : جناب آقاي منشي‌زاده منوچهري 
فقط يك توضيح كوچك راجع به ماده 2 قانون آئين دادرسي مدني دارم به اين اطلاق كه جناب سادات باريكاني فرمودند نيست، گفته درحدود قانون، من ماده 2 را مي‌خوانم : هيچ دادگاهي نمي‌تواند به دعوائي رسيدگي كند مگراينكه شخص يا اشخاص ذينفع رسيدگي به دعوي را مطابق مقررات قانون درخواست نموده‌باشند. بنابراين قيد «مطابق مقرّرات قانون» وجوددارد، منتها مقرّرات قانون هم هست كه درباب درخواست از مواد 70 تا 76 و 78 به بعد تعيين كرده من‌جمله اينكه گفته است كه آنچه را كه مدعي از دادگاه درخواست دارد يا تعهدات يا جهات ديگري كه بموجب آن مدعي خود را مستحق مطالبه مي‌داند كه مقصود واضح و روشن باشد. بنابراين آنچه كه در دادخواست تنظيم مي‌شود برحسب تحرير دعوي دادگاه مكلف است درحدود دادخواست به دعوي رسيدگي كند. 
رئيس : جناب آقاي مفيد 
دراين پرونده همانگونه كه ملاحظه فرموديد مستأجر بودن آقاي سيداحمد كامران مسلم است چون سالها دراين محل كسب مي‌كرده و سرقفلي هم داده‌است و اگر بطورعادي تخليه مي‌شد بطور قطع حق كسب و پيشه و سرقفلي به او تعلق مي‌گرفت. اكنون كه محل آتش گرفت و سوخت و بعدهم تبديل به ورزشگاه شد بنده معتقدم هنوز اين حق باقي است و ازبين نرفته چون اين شخص نمي‌گويد من الآن مستأجر هستم و حق من را الآن بدهيد بلكه مي‌گويد من اينجا مستأجر بوده‌ام و اين حق به من تعلق گرفته‌است، صورتجلسه‌اي هم كه با اين آقا تنظيم كرده‌اند موردقبول موجر است. موجر مي‌گويد ما اينجا را بصورت سينما درمي‌آوريم و مجدداً محل كسب تو را به تو خواهيم‌داد يعني بطور كلي با او تسويه حساب نشده است لذا با اطمينان به اين جمله كه بعد از ساخته‌شدن حق اولويت داري، حاضر شده فقط مبلغي را بابت وسائل واثاثيه‌اي كه درآنجا داشته و ازبين رفته‌است وصول نموده مبلغي هم كه بابت 15 ماه اجاره بها دريافت نموده‌است بابت مدت زماني بوده كه از اين مكان استفاده نكرده‌است نه اينكه مال‌الاجاره كه قبلاً پرداخت كرده‌است پس گرفته‌باشد. 
ماده 15 قانون مالك و مستأجر را هم كه قرائت فرمودند مي‌گويد : علاوه بر موارد مذكور در ماده قبل در موارد زير نيز پس از انقضاء مدت اجاره درخواست تخليه محل كسب يا پيشه يا تجارت از دادگاه جايزاست : 1- تخليه بمنظور احداث ساختمان جديد مشروط براينكه پروانه ساختماني يا گواهي شهرداري مربوط ارائه شود و شهرداري‌ها مكلفند درصورت مراجعه مالك با رعايت مقررات مربوط پروانه ساختماني و يا گواهي موردنظر را صادر و به مالك تسليم نمايند. 2- تخليه بمنظور احتياج شخصي … 3- درصورتي كه محل كسب و پيشه يا تجارت مناسب براي سكني هم باشد … كه قرائت فرمودند … در ذيل ماده مي‌گويد :
درموارد سه‌گانه فوق دادگاه ضمن صدور حكم تخليه به پرداخت حق كسب يا پيشه يا تجارت نيز حكم خواهدداد. يعني اگر مالكي محل كسب يا تجارت را تجديد يا تبديل بناكند درصورتي كه بطور عادي و با اطلاع مستأجر انجام شود معلوم است كه بايد حق او را بدهد ولي اگر دراثر آتش‌سوزي يا حوادثي ديگر مثل زلزله، سيل و امثال آن محل ازبين رفت بطوري كه هيچ‌وقت قابل استفاده نباشد و اصلاً تجديدبنا نشد دراين صورت حق مستأجر هم ازبين مي‌رود و ديگر حقي به او تعلق نمي‌گيرد اما اگر تجديدبنا شد و به مستأجر گفته‌شد همان بناي قبل را تجديد مي‌كنم و حق تو را هم مي‌دهيم ليكن بجاي سينما درمورد بحث ورزشگاه ساخته شد يعني در بازسازي جديد، سينما تبديل به ورزشگاه شده‌است، اين تبديل موجب نمي‌شود حقي كه قبلاً براي اين شخص ثابت شده‌بود ازبين برود و هيچگونه حقي به او تعلق نگيرد. 
درمسأله سرقفلي هم نبايد جمود كنيم چون اساساً وضع و قرارداد سرقفلي براي اين است كه اگر كسي در محلي سالها كسب و تجارت كرد حقي پيدا مي‌كند و اين حق را در مسأله كسب و پيشه عنوان سرقفلي داده‌اند و همان ماده يك و دو قانون مسؤوليت مدني هم كه دادگاه به آن استناد كرده درست است براي اينكه اگر در مورد بحث عنوان سرقفلي هم نتوانيم به آن بدهيم ولي طبق مواد مذكور اگر كسي باعث ضرر و زيان و خسارت به كسي بشود، حق مادي يا معنوي از كسي را ضايع كند و ازبين ببرد بايد جبران كند. بنيادي كه به عنوان موجر اين محل را يا فروخته يا به هردليل تبديل به احسن كرده يا ورزشگاه كرده‌است موجب شده حق اين شخص از بين برود بنابراين طبق اين ماده هم كه قرائت فرمودند ونياز به تكرار نيست حق دارد آن را مطالبه كند. 
موضوع ديگري كه عنوان شد مفاد ماده 496 و مواد بعدي آن از قانون مدني بود كه جناب صفرزاده خواندند و توضيحاتي دراين زمينه دادند كه طبق اين ماده عقد اجاره به واسطه تلف شدن عين مستأجره از تاريخ تلف باطل مي‌شود و … عرض مي‌كنم بلي اگر تلف تلف مطلق بود مثل اينكه حيواني را اجاره كند و بميرد اينجا عقد اجاره باطل مي‌شود وديگر اين شخص مستأجر نيست ولي درمورد بحث اولاً تلف، تلف مطلق نيست و عين مستأجره به كلي تلف نشده‌است وقابل تجديد بوده است و ثانياً برفرض تسليم كه بگوئيم با همين آتش‌سوزي عين مستأجره تلف و عقد اجاره باطل شده، مي‌گوييم اين آقا نيامده بگويد من الآن مستأجر هستم بلكه مي‌گويد من سالها مستأجر اين ملك بوده‌ام اكنون كه بنا از بين رفته‌است وملكش دراختيار موجر است كه بازسازي خواهندكرد من هم به دنبال آن هستم، تا به حال سينما بود بوفه‌اي دراختيار من بود اگر ورزشگاه شد فرضاً درآنجا يك بوفه به من بدهيد يا به هرنحو ديگر حق من داده‌شود فرض اين است اين معنا را تعهد هم كرده‌اند حتي مي‌توان گفت اين شخص را مغرور كرده‌اند چون گفته‌اند ما تعهد مي‌كنيم وقتي اينجا درست شد و سينما شد بوفه تو را مي‌دهيم اگر او مي‌گفت شايد سينما نسازيد چيز ديگر بسازيد حتماً مي‌گفتند هرچه بسازيم حق تو را مي‌دهيم، با اين اطمينان صورتجلسه را امضاء كرده‌است و لذا حق دارد مطالبه كند. 
فرمايشي هم كه جناب آقاي منوچهري فرمودند كه مستأجر دراينجا مطالبه سرقفلي كرده‌است دادگاه بايد به همان سرقفلي مي‌رسيد و وقتي كه سرقفلي متصور نيست اعمال ماده 2 قانون مسؤوليت مدني صحيح نيست. درپاسخ فرمايش ايشان عرض مي‌كنم اولاً سرقفلي بنظر جنابعالي متصور نيست ولي دادگاه آن را سرقفلي تشخيص داده‌است. ثانياً اين شخص مي‌گويد من حقم را مي‌خواهم حالا اين حق را نتوانسته در قالب قانون مالك و مستأجر مطالبه كند آمده تحت عنوان ضرر و زيان و خسارت با استفاده از قانون مسؤوليت مدني مطالبه كرده‌است و دادگاه حق او را از اين طريق داده‌است. بنابراين بنظر حقير رأي دادگاهها درست است و رأي شعبه محترم ديوان را تأييد نمي‌كنم. 
رئيس : جناب آقاي اذاني 
دراينكه قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 مورد فعلي و مطروحه را پيش‌بيني نكرده جاي هيچگونه ترديدي نيست اما بنظر بنده روح اين قانون نشان مي‌دهد براي چنين مستأجري حقوقي پيش‌بيني كرده‌است عرض كردم روح اين قانون و نه نصوص و مواد و مدلول آن، اين يك مسأله . 
مسأله دوم اينكه درست است كه مجموعه ساختماني سينمائي كه بوفه جزئي از آن بوده آتش گرفته و سوخته و ازبين رفته ولي آيا مي‌توانيم بگوئيم رابطه استيجاري بين مستأجر بوفه و مالك يا مالكين ملك نيز ازبين رفته؟ بنظر بنده جواب منفي است. اين رابطه استيجاري تا زماني كه ساختمان مجدد در عرصه سينماي سوخته احداث گردد به صورت معلق برقراربوده و ادامه پيدا مي‌كند. حال اگر مالكين (موجرين) آمدند و زرنگي كردند و به جاي مجموعه قبلي كه به صورت مجموعه سينمائي بوده مجموعه ورزشي ساختند و با احداث چنين مجموعه‌اي وجود بوفه را منتفي ساختند درواقع استفاده بلا جهت كرده و با اين عملشان موجب ورود زيان به مستأجر بوفه شده‌اند. البته اگر موجر فرد ضعيفي از جهت مالي باشد و نتواند به جاي ساختمان از بين رفته بناي جديدي احداث كند مستأجر حق اقامه دعوي عليه وي و مطالبه حق كسب و پيشه و تجارت ندارد. كسي كه بضاعت مالي تجديد بنا در ملك خود ندارد چگونه مي‌شود به مستأجري وي حق داد كه مطالبه مبلغ كلاني مثلاً چهل ميليون تومان از او بعنوان حق كسب و پيشه و تجارت مورد اجاره منهدم شده دراثر آتش‌سوزي يا زلزله و غيره بنمايد. اما اگر روزي موجر مزبور توانائي مالي يافت كه در عرصه ساختمان ازبين رفته تجديدبنا كند مغازه‌هائي داشته‌باشد انصاف و عدالت چنين اقتضاء مي‌كند كه حقوق مستأجر را هم مراعات كند، مغازه‌اي به او بدهد و يااينكه بهر ترتيب با پرداخت وجوهي بابت حق و حقوق وي رضايت او را كسب كند. 
مثالي مي‌زنم، شخصي پاساژي مي‌سازد كه داراي چهل واحد تجاري است و همه را به اجاره واگذار و مبالغ سنگيني بعنوان حق سرقفلي از مستأجرين دريافت مي‌نمايد. پاساژ مزبور به علت آتش‌سوزي يا زلزله يا هر علت ديگري منهدم مي‌شود. خوب اگر ما به استناد قانون مدني بگوييم كه با ازبين رفتن اين مجموعه تجاري رابطه استيجاري بين مستأجرين واحدهاي تجاري و موجر ازبين رفته و حقوقي براي مستأجرين متصور نيست موجر مي‌رود براي عرصه مجموعه ساختماني قبلي پروانه ساختماني مثلاً مجموعه سينمائي مي‌گيرد و چنين ساختماني احداث مي‌كند و با اين عمل راه هرگونه ادعاي بعدي مستأجرين را مسدود مي‌نمايد. ملاحظه مي‌فرماييد كه در چنين وضعيتي حقوق استيجاري مستأجرين چهل واحد تجاري كه ارقام بسيار بالائي مي‌تواند باشد ازبين مي‌رود.
بنظر بنده بهترين موادي كه دادگاه بدوي مي‌توانست مورد استناد قراردهد همين مواد يك و دو قانون مسؤوليت مدني است زيرا همانگونه كه گفته‌شد درقانون روابط موجر و مستأجر نص صريحي دراين مورد وجودندارد و روح و مفاد اين قانون ايجاب مي‌نمايد كه حقوق مستأجرين منظور و مراعات شود پس چه موادي بهتر و مناسبتر از مواد فوق مي‌تواند مورد استناد واقع شود آنجا كه مي‌گويد «هركس بدون مجوز قانوني عمداً يا درنتيجه بي‌احتياطي به جان يا سلامتي يا مال يا آزادي يا حيثيت يا شهرت تجارتي يا به هرحق ديگر كه به موجب قانون براي افراد ايجاد گرديده لطمه‌اي وارد نمايد كه موجب ضرر مادي يا … شود مسؤول جبران خسارت ناشي از عمل خود مي‌باشد» در دعوي مطروحه هنگامي كه موجر به جاي مجموعه سينمائي سابق مجموعه ورزشي احداث و مسأله بوفه را منتفي مي‌سازد درواقع عمداً اقدامي به زيان مستأجر بوفه سابق سينما كرده و مسؤول جبران خسارت ناشي از عمل خود مي‌باشد. بنابر عرايضي كه كردم در مجموع معتقد به صحيح بودن آراء دادگاهها و عدم صحت نظر شعبه ديوان عالي كشور مي‌باشم. 
رئيس : جناب آقاي اشراقي 
درمورد نحوه طرح دعوي بايد عرض كنم كه مردم بر مبناي تصوراتي كه خود دارند دعوي را مطرح مي‌نمايند، وظيفه دادرسان دادگاه مي‌باشد كه دعوي مطروحه را با قوانين تطبيق داده احقاق حق نمايند. 
مباني قانون رسيدگي به اين پرونده را بايد از قانون مالك و مستأجر، قانون مدني و قوانين مسؤوليت مدني استفاده نمود زيرا با قانون مالك و مستأجر احراز وجود رابطه استيجاري و تجاري بودن محل و وجود حق كسب و پيشه و از قانون مدني منع استفاده مستأجر از مورد اجاره و قانون مسؤوليت مدني موجب تضمين پرداخت اين حق با وصف دعوي بهره‌گيري مي‌شود.
اولاً احراز روابط استيجاري و تجاري بودن محل بموجب سند رسمي شماره 140572 مورخه 17/4/57 دفتر اسناد رسمي شماره 7 شهرستان رشت و وجود حق سرقفلي و بعبارتي بهتر حق كسب و پيشه با عنايت به قانون فوق و ماده واحده مصوّب مجمع تشخيص مصلحت و موازين شرعي مسلّم است زيرا محلهائي نظير بوفه‌هاي سينما و مغازه فرودگاهها و نظاير آن مشمول مقررات قانون مالك ومستأجر مي‌باشد، استمرار اين حق همچنان پابرجا بوده تااينكه محل سينما دچار آتش‌سوزي و دوباره مرمّت شده بلحاظ اينكه مورد اجاره به كلي ازبين نرفته موجبي براي زوال حق نبوده با پرداخت اجور و بعلت اينكه دراثر حادثه فوق مستأجر مدتي نتوانسته از مورد اجاره استفاده نمايد تااينكه كاربري ملك بوسيله مالك تغيير پيداكرده به نحوي كه مستأجر نمي‌توانسته از مورد اجاره استفاده نمايد و موجب اين امر هم مالك بوده كه اين جهات از موجبات سقوط سرقفلي نمي‌باشد. با استفاده از قاعده تسبيب در حقوق مدني مالك ضامن پرداخت حق كسب و پيشه مستأجر مي‌باشد كه از باب قانون مسؤوليت مدني بنحو فوق قابل مطالبه مي‌باشد. بنابراين رأي دادگاهها كه براساس مباني فوق صادرگرديده صحيح و مطابق قانون تشخيص ومورد تأييد مي‌باشد. 
رئيس : جناب آقاي قطبي 
حادثه‌اي رخ داده دراثراين حادثه محل كسب و پيشه اعيانش ازبين رفته‌است اين امكان وجودداشت كه عرصه آن هم ازبين برود. فرض اين است كه اگر اين ملك در جزيره‌اي واقع بود و درآب فرومي‌رفت اصل ملك هم ازبين مي‌رفت، حال اينجا مستأجر آمده ايامي كه مال‌الاجاره محل ازبين رفته بوده پس گرفته، بابت زمان غيرقابل استفاده‌اش هم وجهي نپرداخته‌است مالك گفته‌است اگر من دراينجا محلي ساختم كه متناسب با كسب بود اين اولويت را به تو مي‌دهم كه يك محل به تو بدهم نه سرقفلي به تو بدهم تعهدش اين است كه اگر دراينجا مجدداً سينما ساخت و بوفه‌اي ايجاد شد حق اولويت اجاره مال اين آقا است نه حق سرقفلي.  يك چنين سينمائي هم بوجود نيامده‌است. 
ماده 483 قانون مدني صريح است اگر درمدت اجاره عين مستأجره به واسطه حادثه كلاً يا بعضاً تلف شود اجاره از زمان تلف نسبت به مقدار تلف شده منفسخ مي‌شود. اين آقا دركجا مي‌خواهد كسب و كار بكند، قانون مسؤوليت مدني كه آقايان استناد مي‌كنند مي‌گويد هركس بدون مجوز قانوني عمداً‌ به مال كسي يا حيثيت كسي لطمه واردكند … كي اين مالك آمده‌است اين ملك را خراب كرده يا لطمه وارد كرده‌است،‌ يك حادثه ناگهاني اتفاق افتاده ملك از بين رفته‌است، مالك چه تعهدي دارد، مالك وقتي سرقفلي به اين آقا مي‌پردازد كه اين محل را بدهد به شخص ثالثي كه همان سرقفلي را بگيرد ملكي وجودندارد فقط عرصه وجود دارد، حقي براي مستأجر باقي نمانده‌است ملك دراثر حادثه اعيانش ازبين رفته محلي براي كسب و پيشه باقي نيست و هيچ حقي هم مستأجر نسبت به مالك ندارد. اگر مالك در ايجاد آتش‌سوزي دخالت داشت اگر مؤثر بود بله مي‌بايستي حقش را بدهد. هيچ دخالتي نداشته حادثه‌اي پيش آمده ملك ازبين رفته‌است. علاوه براين مستأجر آمده توافق كرده مال‌الاجاره پرداختي او و پول اثاثيه‌اش را هم گرفته‌است مالك بابت چه اين پول را به او بدهد؟ اينجا ديگر نه محلي است براي كسب و پيشه، نه مالك دخالت كرده‌است، نه حقي براي مستأجر باقي مانده‌است. 
بنظر بنده رأي ديوان عالي كشور صحيح است چون فرمودند سرقفلي داده اينجا بموجب سندي كه در پرونده هست اين است كه در تاريخ 17/4/57 طبق اجاره‌نامه عادي مالكين بوفه را به آقاي سيداحمد كامران اجاره داده‌اند و تصديق كرده‌اند مستأجر جديد سرقفلي را از مستأجرين قبلي خريداري كرده‌است پولي به مالك نداده بوده كه بيايد مطالبه بكند. 
رئيس : جناب آقاي يزدان‌زاده 
خواهان بدوي حق كسب و پيشه و تجارت بوفه سينما را در دادخواست تقديمي مطالبه كرده، دادگاه مكلف بوده توجّهاً به بند 3 ماده 72 و بند 3 ماده 153 و ماده 117 قانون آئين دادرسي مدني به خواسته خواهان نفياً يا اثباتاً اظهارنظر و انشاء رأي نمايد. صدور حكم خارج از محدودة خواسته خواهان براساس قانون مسؤوليت مدني يا به عنوان خسارت وارده فاقد مباني قانوني و قضائي است و ازطرفي نظر به اينكه حق كسب و پيشه و تجارت تابع عين ملك مي‌باشد و در شرايطي كه عين ملك براثر حريق ازبين مي‌رود حق كسب و پيشه و تجارت كه حق اعتباري بوده و قائم بر عين ملك است ازبين خواهدرفت و به عبارت اخري با انتفاء متبوع انتفاء تابع قطعي است و احداث ساختمان جديد در ملك موردنظر به لحاظ اجراي حق مالكيت با تحمل هزينه انجام گرديده موجبي براي احياي حق كسب و پيشه و تجارت نخواهدبود. رأي شعبه سوّم ديوان عالي كشور كه متضمن اين معنا است تأييد مي‌گردد. 
رئيس : جناب آقاي محمدحسين هاشمي 
آقايان توجه دارند كه در رأي اصراري رسيدگي به پرونده موضوعي است و نظير رأي وحدت رويه نيست. درآنجا مسأله، برداشت از قانون است و هركس كه از قانون استنباطي دارد نظر خودش را عنوان مي‌نمايد ليكن در پرونده‌هاي اصراري مسأله حقوق افراد مطرح است بنابراين بايد پرونده را دقيقاً خواند و سپس اظهارنظر نمود كه حقي تضييع نشود. 
بعضي از همكاران دراين مسأله كه مربوط به حق كسب و پيشه است به قانون مدني تمسك نمودند و حال‌آنكه مي‌دانيم كه قوانيني كه بعد از قانون مدني تصويب گرديده و مقرراتي را پيش‌بيني كرده در موارد خاص، به اصطلاح وارد نيست به مقررات قانون مدني مي‌باشد. مثلاً درهمين قانون روابط موجر و مستأجر و مقايسه آن با قانون مدني. اگركسي ملكي را به ديگري اجاره داد طبق قانون مدني چون عقد اجاره جزء عقود تمليكي است يعني منافع عين مستأجره به مستأجر منتقل مي‌گردد اصل اوليه اين است كه مستأجر مي‌تواند منافع عين مستأجره را در مدت اجاره به ديگري واگذار نمايد مگرآنكه اين حق در ضمن عقد از او سلب شده‌باشد و حال آنكه طبق قانون روابط موجر و مستأجر عكس قضيه است. يعني مستأجر حق واگذاري عين مستأجره را به ديگري ندارد مگرآنكه اين حق در ضمن عقد به او داده شده‌باشد. 
پس مقرّرات اخير، مقرّرات خاص است كه بلحاظ نوع و طبع اين قرارداد و مسائل اجتماعي و احتياجات اشخاص قانونگذار پيش‌بيني كرده‌است. نه تنها اين قانون بلكه در ساير قوانين موضوعه پس از قانون مدني هم نظير قانون تجارت اين مسأله هست مانند مسأله ضمان كه در قانون مدني بصورت نقل ذمه به ذمه مي‌باشد درصورتي كه در اسناد و اوراق تجاري به صورت ضم ذمه به ذمه پيش‌بيني گرديده، بنابراين ما نبايد مقررات قانون روابط موجر و مستأجر را كه در مسأله موضوع بحث حاكم است بگذاريم وبه قانون مدني تمسك كنيم.
درمسأله موضوع بحث بنده در يكي از جلسات هيأت عمومي عرض كردم كه با حق كسب و پيشه يا به اصطلاح سرقفلي كه از غرب آمده من موافق نيستم و در بسياري از كشورها هم با داشتن اقتصاد شكوفا اين حق وجود ندارد و در قوانين آنها پيش‌بيني نگرديده‌است زيرا بعضي از مقرّرات در مسائل اقتصادي تأثير بد مي‌گذارد مثلاً اگر مدت، نقش خود را در روابط موجر و مستأجر ايفاء نمايد مال‌الاجاره يك آپارتمان فرضاً پنجاه هزار تومان در ماه خواهدبود اما وقتي مي‌بينيم كه طبق قانون روابط موجر و مستأجر نمي‌توانيم منزل را تخليه كنيم آن را به جاي پنجاه هزار تومان، هفتاد هزار تومان اجاره مي‌دهيم، اين تفاوت يعني بيست هزار تومان تأثير قانون روابط موجر و مستأجر است. درهرصورت فعلاً در كشور ما حق كسب و پيشه جا افتاده‌است. بعضي از همكاران به ماده 12 اين قانون استناد كردند و حال آنكه اين ماده در فصل چهارم اين قانون تحت عنوان موارد فسخ اجاره و تخليه عين مستأجره ذكرشده و ناظر به مسأله حق كسب و پيشه نيست. 
مسأله سرقفلي در فصل پنجم اين قانون و درجائي كه عين مستأجره واحد تجاري است، پيش‌بيني گرديده‌است و همانطور كه بعضي از همكاران عنوان كردند اين شخص يعني مستأجر مي‌گويد من مدتها در اينجا مستأجر بودم و عرف هم نظير ساير موارد براي بوفه‌هاي سينمائي ارزش قائل است يعني حق سرقفلي قائل است و حتي مستأجر فعلي آن را از ديگري خريده‌است و حالا اين حق را از مالك فعلي مطالبه مي‌نمايد .
درماده 19 قانون مذكور هم قانونگذار حق سرقفلي را براي مستأجر شناخته و درصورت تصميم به تخليه مي‌تواند الزام مالك را به تنظيم سند رسمي اجاره با شخص ثالث از دادگاه درخواست نمايد و حق كسب و پيشه را از شخص ثالث بگيرد. بنابراين قانونگذار اين حق را براي مستأجر شناخته‌است. حال در مسأله موضوع بحث اين شخص مي‌گويد با توجّه به اينكه من در بوفه سينما حق كسب و پيشه داشتم و بهرجهت خراب شده و طي صورتجلسه‌ اين حق براي مستأجر شناخته‌شده و پولي كه به وي داده‌شده بابت آلات و ادوات و ساير چيرهائي بوده كه ازبين رفته ولي از بابت حق كسب و پيشه چيزي به او نداده‌اند و در صورتجلسه هم قيد شده‌است كه : بديهي است پس از مرمّت سينما و راه‌اندازي آن بنياد همكاري لازم را با آقاي كامران در جهت بهره‌برداري از بوفه با درنظرگرفتن ضوابط و حقوق قانوني مشاراليه بعمل خواهدآورد. 
پس با اين توضيح ادعاي خواهان اين است كه من مدتها اينجا كاسب بوده‌ام، حق سرقفلي بنده هم مستقر شده‌است پس حق سرقفلي من را به من بدهيد منظورش اين نيست كه بعد از اينكه دراينجا تجديدبنا شده دومرتبه بوفه را با عقد جديد به من بدهيد بلكه منظورش آن است كه حق سرقفلي من دراينجا مسلّم بوده اين حق را به من بدهيد. دادگاه‌ها هم حكم داده‌اند حال اگر ماده مستند دادگاه و استناد به ماده يك و دو قانون مسؤوليت مدني صحيح نباشد باتوجه به اينكه استنتاج صحيح است ما نمي‌توانيم حكم را نقض كنيم و من بدون هيچگونه ترديد رأي دادگاهها را تأييد مي‌كنم.
رئيس : جناب آقاي ابراهيمي 
قراردادهايي كه افراد با هم منعقد مي‌كنند همانطور كه ماده 10 قانون مدني مقرر فرموده درصورتي كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است. استناد مي‌فرمايند به قرارداد صلحي كه درسال 1356 تنظيم شده و طرفين براي بوفه سينما سرقفلي درنظر گرفته‌اند. استحضار داريد كه تاكنون نشنيده‌ايم كه بگويند ساندويچ فلان بوفه سينما معروفيت دارد يا برويم در بوفه فلان سينما چائي بخوريم كه خيلي معروف است. هيچ وقت در مملكت ما چنين عبارتي راجع به بوفه سينما معروف نبوده‌است. 
ماهيت سرقفلي را اساتيد ما مي‌فرمايند كه سرقفلي حق اولويتي است كه شخص متصرف به مرورزمان دراثر امانت و صداقت و بهداشت و ساير شايستگي‌هاي موردپسند جامعه درآن شغل ايجاد مي‌كند و باز مي‌دانيم هركس نمي‌تواند آزادانه وارد بوفه شده و درآنجا في‌المثل چاي يا ساندويچ بخورد بلكه اول بايد بليط سينما تهيه بكند و بليط سينما را هم تهيه مي‌كنند به اعتبار آن برنامه‌اي كه سينما پخش مي‌كند نه بخاطراينكه در بوفه چايي بخورد. و مطالبي كه جناب آقاي دكتر هاشمي اشاره فرمودند كه عرف براي بوفه، سرقفلي را پذيرفته عرض كردم ما شنيديم كه بستني اكبرمشدي در فلان خيابان تهران ولي هيچ‌وقت نشنيده‌ايم ساندويچ فلان بوفة سينما. 
بنابراين تاكنون عرف ما براي بوفه سينماها كه تابع كيفيت ساختماني سينما و تابع نوع فيلم و مديريت آن سينما است سرقفلي را تأييد نكرده، حالا افراد بيايند، خودشان قرارداد ببندند مثل صلح‌نامه فوق‌الاشعار يا بيايند براي حق سرقفلي يا حق كسب و پيشه محل مسكوني قرارداد منعقد بكنند. آيا بايد بگوييم كه چون براي محل مسكوني حق كسب و پيشه طرف پرداخت كرده موقع تخليه بايد حق كسب و پيشه بگيرد اين مخالف ماده 10 قانون مدني است چون مخالف قانون روابط موجر و مستأجر است كه حق كسب و پيشه را براي اماكن مستقل تجاري درنظرگرفته‌است. 
در اماكن نظير بوفه همانطوري كه جناب آقاي نيّري فرمودند موضوعاً قائل شدن حق سرقفلي منتفي است بوفه مستقلاً محل مراجعه مردم نيست بلكه دقيقاً تابع سينما است و افراد هم نمي‌روند آنجا بگويند  بوفه حسن‌آقا مي‌رويم چاي بخوريم. خواستم توضيح بدهم كه ما حق سرقفلي را كه در قانون مدني ما جائي ندارد و مقرّرات بعد از انقلاب ما هم در مقام محدودكردن آن و رفع معضلات قانوني موجود در روابط استيجاري مردم مي‌باشد، هست بياييم به بوفه‌هاي سينما هم تسرّي بدهيم كه بوفه سينما جزء اندكي از مجموعه يك سينما است و سينما محل كسب و پيشه است والا اگر اينطور قائل به تفكيك شويم آن وقت درصورت توافق افراد بايد براي باجه بليط‌فروشي هم سرقفلي قائل شويم. 
رئيس : مذاكرات كافي است جناب آقاي اديب رضوي نظريه جناب آقاي دادستان محترم كل كشور را قرائت فرمايند. 
حسب سوابق امر خواهان دادخواست خود را به عنوان مطالبه حق كسب و پيشه در دادگاه مطرح نموده‌است و مفاد صورتجلسه مورخ 6/1/65 كه پس از آتش‌سوزي سينما فلسطين تنظيم شده دلالت بر اين دارد كه بنياد مستضعفان و تجانبازان مبلغي بابت حق و حقوق خواهان به وي پرداخت نموده و مشاراليه تصديق نموده مطالبات خود را كه شامل اجاره بهاي بوفه و اثاثيه موجود درآن است دريافت داشته و نيز تصريح شده‌است پس از مرمت سينما و راه‌اندازي درجهت بهره‌برداري از بوفه بادرنظرگرفتن ضوابط و حقوق قانوني مشاراليه عمل خواهدشد. بنابراين باتوجه به مراتبي كه در صورتجلسه مورد توافق قرارگرفته‌است بنياد خواهان را مستأجر شناخته و حقوق قانوني وي را قبول كرده‌است و هرچند حريق و تخريب سينما مستند به عمل موجر نبوده‌است لكن چون موجر قصد تجديدبنا و تبديل محل سينما به مجموعه ورزشي را دارد و واگذاري بوفه عملاً منتفي است و بنياد عهده‌دار حقوق وي مي‌باشد لذا نتيجتاً معتقد به تأييد آراء دادگاهها مي‌باشم. 
رئيس : آقايان لطفاً آراء خود را در اوراق رأي مرقوم فرمايند. 
رئيس : اعضاء محترم حاضر درجلسه 47نفر، اكثريت 34نفر رأي شعبه پنجم دادگاه عمومي رشت، اقليت 13نفر رأي شعبه سوم ديوان عالي كشور را تأييد فرمودند. 
رأي شماره 6 – 23/4/1377
هيأت عمومي شعب حقوقي ديوان عالي كشور
اعتراضات تجديدنظرخواه نسبت به دادنامه شماره 1384-29/8/76 شعبه 5 دادگاه عمومي رشت وارد و موجه بنظر نمي‌رسد زيرا مندرجات صورتجلسه مورخ 6/1/65 تنظيمي فيمابين اصحاب دعوي و ساير اوراق پرونده مالكيت تجديدنظرخوانده رانسبت به منافع بوفه سينما كه دراثر حريق و تبديل آن به مجتمع ورزشي ازبين رفته، مدلل مي‌دارد و چون ازبين رفتن سينما و تبديل آن به مجموعه ورزشي كه ناشي از فعل تجديدنظرخواه است مسقط حق كسب و پيشه تجديدنظرخوانده نخواهدبود لذا رأي دادگاه منطبق با دلائل دعوي و موازين قانوني تشخيص و مستنداً به بند (ج) ماده 24 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب به اكثريت آراء ابرام مي‌شود %
هيأت عمومي ديوان عالي كشور (شعب حقوقي)