رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

رأي شماره : 8 - 6/5/1377

هيأت عمومي شعب حقوقي ديوان عالي كشور ( اصراري )
مندرجات قرارداد مستند دعوي خصوصاً قيد اين جمله درآن كه خريدار قبل از تنظيم سند رسمي ، حق واگذاري مورد معامله را به ديگري دارد و نيز حضور طرفين دعوي در دفتراسنادرسمي به منظور تنظيم سند رسمي انتقال كه صرفاً براثر حدوث اختلاف بين آنها بر سركسر ابعاد اصلاحي ملك طبق پايان كار شهرداري عملي نگرديده‌ و توافقات به عمل آمده در جلسات مورخ 22/3/70 و 18/10/70 و ساير قرائن و شواهد موجود در پرونده من حيث المجموع دلالت بر قصد و اراده طرفين در وقوع معامله براساس پايان كار شهرداري و كسر مساحت اصلاحي دارد و تعيين وجه التزام در قولنامه و قرارداد مدركيه شهود از باب تحكيم معامله و وقوع عقد بيع بوده‌است و نتيجتاً رأي تجديدنظر خواسته صادره از شعبه سوم دادگاه عمومي تهران و دادنامه تصحيحي منضم به آن به اكثريت آراء ابرام مي‌شود%
هيأت عمومي ديوان عالي كشور - شعب حقوقي

رأي اصراري حقوقي 8 – 1377 ( جلسه اوّل )
شماره پرونده : 35 – 1376
شماره جلسه  : 11 – 1376
علت طرح     : اختلاف نظر بين شعبه سوم ديوان عالي كشور و دادگاههاي عمومي تهران 
موضوع        :  الزام به انتقال رسمي ملك 
درساعت 11 روز سه‌شنبه 23/4/1377 جلسه هيأت عمومي شعب حقوقي ديوان عالي كشور برياست حضرت آيت‌الله محمد محمدي گيلاني رئيس ديوان عالي كشور و با حضور جنابان آقايان قضات ديوان عالي كشور و نماينده جناب آقاي دادستان كلّ كشور تشكيل و با اعلام رياست ديوان عالي كشور رسميّت يافت. 
رئيس : دادنامه شماره 410-29/10/76 شعبه سوم ديوان عالي كشور بتصدي جناب آقاي محمدمهدي منشي‌زاده منوچهري رئيس و جناب آقاي علي خوشوقتي مستشار مطرح است. جناب آقاي خوشوقتي گزارش پرونده را قرائت فرمايند. 
خلاصه جريان پرونده : درتاريخ 23/12/68 آقاي داريوش لنجاني دادخواستي بطرفيت آقاي محمدصادق نوري بخواسته الزام خوانده به انتقال رسمي ملك موضوع قولنامه مورخه 16/8/68 و درنهايت ابطال قولنامه مذكور و استرداد مبلغ ده ميليون ريال وديعه پرداختي به دادگاه حقوقي يك تهران تسليم و توضيح داده برابر قولنامه مورخ 16/8/68 ششدانگ يكباب خانه مسكوني متعلق بخوانده جزء پلاك ثبتي شماره 714 فرعي از 23 اصلي واقع در بخش 11 تهران را از قرار مترمربعي 500ر27 تومان با كسر اصلاحات زمين خريداري كردم. دريافت مفاصاحساب مالياتي و عوارض شهرداري و ساير مدارك به عهده فروشنده بود كه مي‌بايد ظرف مهلت دو ماه تهيه و ملك رسماً به من منتقل مي‌شد ولي خوانده نتوانسته ابعاد اصلاحي زمين را از شهرداري اخذ نمايد تا معامله براساس مساحت واقعي زمين صورت گيرد و قيمت برآن مبني بر تأديه شود. اينجانب رأس موعد در دفترخانه حاضر و گواهي از سردفتر گرفته‌ام و متعاقباً اظهارنامه رسمي براي خوانده ارسال نمودم كه مفيد فايده نبود و اصراردارد كه ملك را با ابعاد و مساحت مندرج در سند مالكيت به من بفروشد. لذا تقاضاي صدور حكم بر الزام وي به تحصيل مدارك لازم و انتقال رسمي ملك و چنانچه از تحصيل اصلاحيّه وساير مدارك عاجز باشد، درخواست صدور حكم برابطال قولنامه تنظيمي و استرداد مبلغ يك ميليون تومان وجه دريافتي را دارم. 
پرونده در شعبه 21 دادگاه مرقوم در جريان رسيدگي قرارگرفته و خواهان متعاقباً خواسته خود را منحصراً الزام خوانده به انتقال رسمي پلاك مورد معامله تعيين نموده‌است و وكيل او در جلسه دادرسي اعلام داشته موكل حاضراست پس از تعيين متراژ دقيق و حذف قسمت اصلاحي رقبه مورد دعوي كه در پايان كار به اين عبارت آمده‌است «ضمناً حد شمال به خيابان 12متري اصلاحي ثبتي و طرح اجرايي شماره 768/16، كه منظور از طرح اجرائي اصلاح عرض كوچه 12متري به 16متري مي‌باشد و درمورد پلاكهاي مجاور نيز به همين ترتيب عمل شده» بهاي ملك را بپردازد.
خوانده بشرح لوايح تقديمي و در جلسات دادرسي در پاسخ به دعوي اظهارداشته خانه خود را با خواهان قولنامه كردم. با وضعيتي كه در برگ پايان كار توسط شهرداري قيدشده اگر اصلاحي مي‌داشت بايد در گواهي پايان كار مشخص مي‌گرديد، متعهد بودم ظرف مدت دو ماه مدارك لازم را تهيه و ملك را رسماً به ايشان منتقل كنم. كه به همين ترتيب عمل كردم و روز موعود با داشتن مدارك لازم در دفترخانه حاضر شدم ولي خواهان به دستاويز اينكه شهرداري ميزان اصلاحيّه را مشخص نكرده از انجام معامله امتناع نمود چندبار به اتفاق به شهرداري منطقه مراجعه كرديم اعلام نمودند ملك عقب‌نشيني و اصلاحي ندارد براي اطمينان خاطر ايشان پروانه ساختماني جديدي گرفته‌ام كه در آن قيدشده طول ابعاد زمين طبق سند مالكيت است، ولي مشاراليه قانع نشده. من متعهد بوده‌ام معامله را در سال 1368 انجام دهم، باتوجه به اينكه مدتي طولاني از آن تاريخ سپري شده الزام من به انجام معامله منتفي است فضلاً بر مراتب فوق مستند دعوي قولنامه است. خريدار صرفاً مبلغي بعنوان بيعانه پرداخته و مبيع به قبض داده‌نشده و طرفين مكلف به تبعيّت از مفاد قرارداد نيستند و تقاضاي صدور حكم بر بطلان دعوي مطروحه را دارد. مشاراليه در جلسه دادرسي مورخه 22/3/70 پذيرفته‌است معامله بر مبناي پايان كاري كه شهرداري صادر كرده‌است صورت گيرد. 
دادگاه وضعيّت ثبتي پلاك مورد دعوي را از اداره ثبت اسناد استعلام و با احراز وقوع عقد بيع بصدور حكم بر الزام خوانده به انتقال رسمي ملك مورد بحث با كسر مساحت اصلاحي به خواهان در قبال دريافت مبلغ 165ر368ر12 ريال اظهار عقيده مي‌نمايد و اين شعبه درمقام رسيدگي به اعتراض وكيل خوانده به نظريه دادگاه، بلحاظ اينكه مندرجات قولنامه عادي مورخه 16/8/68 مفيد وقوع عقد بيع نيست و تعهد به انجام معامله با تعيين وجه التزام همراه شده‌است نظريه دادگاه را تنفيذ ننموده و پرونده را به دادگاه ذيربط اعاده داده‌است. دراين مرحله آقاي دكتر ناصر صنيعي وكيل دادگستري بوكالت از آقاي داريوش لنجاني وارد دعوي شده و به شرح لايحه تقديمي و در جلسه دادرسي اظهارداشته برخلاف استنباط ديوان عالي كشور مبنا و اساس عقد بيع سند عادي مورخه 16/8/68 بوده كه بموجب آن عقد بيع با رعايت جميع شرايط قانوني تحقّق يافته، طرفين علاوه بر اينكه قصد انشاء خود را در انجام معامله بصورت مندرجات سند مذكور ابراز نموده‌اند در محضر دادگاه كراراً وقوع عقد بيع را تأييد كرده‌اند و قرارشده معامله بر مبناي پايان كاري كه شهرداري خواهدداد انجام گيرد و بافرض امكان عدول از معامله، طرفين نه تنها از اين حق استفاده نكرده‌اند بلكه عقد بيع را تنفيذ و تسجيل نموده‌اند. 
وكيل خوانده نيز اظهارداشته مدت معيّنه براي تنظيم سند دوماه بوده و موكل تمام تعهدات خود را انجام داده و مدارك لازم براي انجام معامله را فراهم آورده اما خواهان كه ظاهراً قادر به پرداخت ثمن نبوده بدون دليل مدعي مي‌شود كه ملك متجاوز از 12 متر اصلاحي دارد كه در پايان كار قيد نگرديده از انجام معامله امتناع مي‌نمايد. نظر به اينكه طرفين قولنامه‌اي تنظيم و ضمن آن حقّ فسخ را طبق شرايطي براي خود قائل شده‌اند تقاضاي ردّ دعوي را تكرار مي‌نمايد . دادگاه به منظور احراز قصد و اراده طرفين از مسؤول بنگاه معاملات ملكي راجع به چگونگي جريان تحقيق بعمل‌آورده و پس از استماع اظهارات و مدافعات وكلاي طرفين كفايت رسيدگي را اعلام و خلاصتاً بشرح زير رأي صادر مي‌نمايد :
باعنايت به مستند مورخ 16/8/68 كه مصون از انكار و تكذيب باقيمانده و حاكي است كه خوانده ملك متنازع‌فيه را با تعيين قيمت هرمترمربع (باكسر اصلاحي) بخواهان فروخته و مبلغ يك ميليون تومان دريافت داشته و مقرّر گرديده بقيّه ثمن را هنگام تنظيم سند رسمي انتقال دريافت نمايد و حسب گواهي دفتراسنادرسمي خواهان جهت انجام معامله حاضر گرديده و نيز بموجب گواهي مذكور طرفين برسر مساحت ملك اختلاف داشته‌اند نه اينكه بر تحقّق بيع به نحو صحّت اشكال نمايند و باتوجّه به اينكه گواهي‌ها و مفاصاحسابهاي لازم جهت انجام معامله تهيّه شده‌است و طرفين بشرح صورتجلسه مورخه 22/3/70 دادگاه توافق نموده‌اند انتقال رسمي براساس پايان كاري كه به شماره 32170-5003-25/9/68 از شهرداري اخذ نموده‌اند صورت گيرد و بهاي كسر مساحت از كلّ قيمت وضع گردد و مسؤول بنگاه تنظيم كننده سند گواهي داده‌است كه فروشنده اظهارداشته طبق سند مي‌فروشم يعني كسر مساحت را قبول ننموده و با معاذير غيرموجّه از انجام معامله سرباززده‌است و از استرداد وجه دريافتي از خريدار امتناع و تصريح نموده معامله انجام شده و نظربه اينكه مستفاد از اظهارات مزبور تحقّق بيع به نحو صحّت مي‌باشد و به جهت اينكه پس از انقضاء مدت دوماه يعني در تاريخ 18/10/68 طرفين به دفترخانه مراجعه نموده‌اند كه اين خود عدول فروشنده از حقوق متصوّره در قرارداد مي‌باشد لذا خوانده به انتقال رسمي پلاك مورددعوي با كسر مساحت اصلاحي و دريافت مابقي ثمن محكوم مي‌گردد و نسبت به خواسته ديگر خواهان مبني بر ابطال قولنامه و استرداد مبلغ ده ميليون ريال با توجّه به مراتب فوق حكم بر بطلان دعوي صادر مي‌نمايد. ضمناً خوانده به پرداخت مبلغ 42351 ريال بابت هزينه دادرسي در وجه خواهان محكوم مي‌شود. 
وكيل خوانده به رأي صادره اعتراض و درخواست تجديدنظر نموده و اين شعبه برابر دادنامه شماره 163/3-29/3/74 خلاصتاً چنين رأي داده‌است :
مستند دعوي قولنامه عادي مورخه 16/8/68 است كه باتوجه به متن آن و تعهدات و الزاماتي كه طرفين بعهده گرفته‌اند و شرايطي كه مورد توافق قرار داده‌اند به وضوح معلوم مي‌دارد كه سند مذكور قولنامه و تعهد به انجام معامله است و مثبت تحقّق وقوع عقد بيع نمي‌باشد چه آنكه صرف به كاربردن عناوين خريدار و فروشنده و مورد معامله و بهاي آن درمتن قرارداد وقوع عقد بيع را ثابت نمي‌نمايد كمااينكه در ماده 339 قانون مدني كه توصيف كننده قوائم و عناصر عقد بيع است، تصريح گرديده پس از توافق بايع و مشتري در مبيع و قيمت آن عقد بيع به ايجاب و قبول واقع مي‌شود. به ديگر عبارت درقسمت اوّل ماده مرقوم كه هنوز عقد بيع واقع نشده از توافق بايع و مشتري در مبيع و قيمت آن گفتگوشده و سند عادي ابرازي نيز صرفاً منعكس كننده توافق بايع و مشتري در مبيع و قيمت آن است، لكن صرف اين توافق وافي به مقصود نيست كمااينكه در قسمت اخير ماده مرقوم گرديده : با ايجاب و قبول است كه معامله و عقدبيع ، تام‌الاركان واقع مي‌شود لذا در تشخيص ماهيّت حقوقي قراردادي كه مستند دعوي قرارگرفته بايستي قصد و خواسته مشترك طرفين را برمبناي الفاظ و عباراتي كه در قرارداد به كار برده‌اند با حمل آنها به معاني عرفي، احراز نمود. قسمت اوّل قرارداد صرفاً درحد توافق طرفين در مبيع و قيمت آن و پرداخت مبلغ يك ميليون تومان بابت بيعانه و مقررشده‌است طرفين درتاريخ معين براي انجام معامله در دفترخانه حاضر شوند و جمله مذكور صريح دراين است كه طرفين انجام معامله را موكول به حضور در دفترخانه در وقت معيّنه نموده‌اند و اضافه‌شده‌است فروشنده متعهد مي‌شود اگر درمدت معيّنه حاضر به انجام معامله نگردد علاوه بر استرداد بيعانه معادل آن به خريدار بپردازد و اگر خريدار حاضر به انجام معامله نگرديد حقّي به مطالبه بيعانه خود نخواهدداشت. 
بنابمراتب مصرّحات متن سند مقطوعاً دلالت دارد براينكه در ديد طرفين قرارداد مذكور حاوي توافق آنان در مبيع و قيمت آن و همچنين تعهدات و الزاماتي است كه براي انجام معامله بعهده گرفته‌اند و قرارداد مذكور به هيچ‌وجه متضمن ايجاب و قبول به نحوي كه صريح در معناي بيع باشد نيست ازطرفي خواسته اوليه دعوي خواهان بشرح مندرج در دادخواست و مندرجات اظهارنامه ارسالي خواهان نيز معلوم مي‌دارد كه نامبرده هم، قرارداد عادي را به مثابه قولنامه تلقي كرده والا اگر درنظر خواهان بيع واقع شده‌بود، باتوجه به بند 1 ماده 2 و 3 قانون مدني ديگر اقامه دعوي به منظور ابطال قولنامه و استرداد وجه وديعه (بيعانه) پرداختي، موقعيت نداشته و فضلاً براين مراتب در اظهارنامه ارسالي، خواهان به خوانده خاطرنشان نموده ظرف مدت ده روز از تاريخ ابلاغ نسبت به استرداد وجه دريافتي و معادل آن بابت خسارت ناشي از انجام (عدم انجام) معامله اقدام نمايد كه اين اظهارنيز مؤيد عدم انجام معامله از ديدگاه شخص خواهان است و براين اساس كه معامله واقع نشده، استرداد بيعانه را درخواست كرده‌است. از طرفي متداعيين بمنظور تدارك و جبران خسارت ناشي از عدم انجام معامله جعل وجه التزام نموده‌اند و با لحاظ كيفيت اشتراط معلوم مي‌گردد وجه التزام مذكور در قرارداد به عنوان خسارت قراردادي عدم اجراي تعهد و شرط جزاي آن و جانشين تعهد اصلي برقرارگرديده و بر تقدير ثبوت تخلّف هريك از طرفين، طرف ديگر فقط استحقاق مطالبه وجه التزام را خواهدداشت، و اظهار متصدي بنگاه معاملات ملكي مبني بر اينكه عرفاً معامله انجام شده باتوجه به مندرجات قولنامه و اينكه تشخيص عرف بعهده قاضي دادگاه است نه متصدي بنگاه، مؤثر در مقام نمي‌باشد. بنابمراتب اشعاري دادنامه تجديدنظر خواسته كه برخلاف مقررات قانوني صدور يافته نقض و رسيدگي مجدد به شعبه ديگر دادگاه حقوقي يك و درصورت تشكيل دادگاه عمومي به يكي از شعبات دادگاه عمومي تهران ارجاع مي‌گردد. 
پرونده پس از وصول به دفتر دادگاهها با كلاسه 74/1424 حسب‌الارجاع در شعبه سوم دادگاه عمومي تهران درجريان رسيدگي قرارگرفته. وكلاي طرفين دراين مرحله اظهارات و مدافعاتي نموده‌اند كه مفاداً تكرار مطالب معنونه قبلي است. 
دادگاه در تاريخ 26/3/75 كفايت رسيدگي را اعلام و خلاصتاً بشرح زير رأي صادر نموده‌است :
صرفنظر از بعضي ايرادات لفظي به الفاظ استعمال شده در مستند ابرازي خواهان، آنچه كه از مجموع اظهارات طرفين و گواهي گواه بشرح صورتجلسه مورخه 1/4/73 مستفاد مي‌گردد، الفاظ و عبارات تصريحي در مستند مذكور حكايت از اراده طرفين به انجام معامله درزمان انعقاد قرارداد و سپس دعوت آنان به رسميّت بخشيدن به معامله، پس از انجام تشريفات در دفتراسنادرسمي دارد (نقل عيني عبارت)، چه آنكه برطبق فعل و انفعالات حقوقي فيمابين طرفين در تعقيب دعوي، علي‌الخصوص حسب توافقات بعمل‌آمده آنان در جلسات دادرسي مورخ 22/3/70 و 18/10/70 دادگاه، مجدداً قصد و اراده خود را كه مورد تأييد دادگاه قرارگرفته به انجام معامله با تعيين متراژ دقيق مورد معامله بيان داشته و بشرح لايحه شماره 768-7/4/71 توافق نموده‌اند كه انتقال رسمي موضوع معامله براساس پايان كار شماره 5003-3217-25/9/61 با كسر مساحت اصلاحي صورت گيرد كه همه اين امور دلالت بر ايجاب و قبول طرفين و نتيجتاً‌ وقوع عقد بيع دارد فلذا دادگاه حكم بر الزام خوانده به انتقال رسمي پلاك موصوف درقرارداد عادي مورخ 26/8/68 با كسر اصلاحي آن درقبال دريافت مبلغ 165ر368ر1 ريال و پرداخت مبلغ 44351 ريال بابت خسارت دادرسي به خواهان صادر مي‌نمايد، خواسته ديگر خواهان مبني بر ابطال قولنامه و بازپرداخت وجه التزام، باتوجه به استرداد آن، محكوم به رد اعلام شده‌است. 
آقاي اكبر جهانگرد وكيل خوانده به رأي صادره اعتراض و درخواست تجديدنظر نموده و اعتراضات وي تكرار مطالبي است كه درجريان دادرسي عنوان شده وكيل تجديدنظرخوانده نيز در پاسخ لايحه‌اي ارسال داشته كه ضميمه است و پرونده جهت رسيدگي به ديوان عالي كشور ارسال و به اين شعبه ارجاع شده و پس از رفع نقائص ازجمله اصلاح رقم باقيمانده ثمن به مبلغ 165ر368ر13 ريال بموجب دادنامه اصلاحي شماره 778-15/5/76 معد طرح واتخاذ تصميم در شعبه است. لوايح طرفين هنگام شور قرائت خواهدشد. 
هيأت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد، پس از قرائت گزارش آقاي دكترعلي خوشوقتي عضو مميز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنين رأي مي‌دهد :
نظربه اينكه در پرونده مطروحه بدواً شعبه 21 دادگاه حقوقي يك تهران بصدور دادنامه شماره 176-1/4/73 مبادرت نموده كه اين حكم بموجب دادنامه شماره 163/3-29/3/74 شعبه سوّم ديوان عالي كشور نقض شده‌است و نظرباينكه متعاقب تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب رسيدگي پس از نقض در شعبه سوم دادگاه عمومي تهران صورت گرفته و حكم شماره 714-26/3/75 دادگاه اخيرالذكر مستند بهمان علل و اسبابي صدور يافته كه حكم منقوض شعبه 21 دادگاه حقوقي يك تهران مبتني برآن بوده‌است ونظرباينكه محكوم عليه نسبت بحكم اخير تجديدنظرخواهي كرده و نظر باينكه شعبه سوّم ديوان عالي كشور براساس بند ج ماده 24 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب نمي‌تواند استدلال شعبه سوّم دادگاه عمومي تهران را بپذيرد و رأي مذكور با لحاظ ماده 576 قانون آئين دادرسي مدني اصراري محسوب و قابل طرح در جلسه عمومي شعب حقوقي ديوان عالي كشور مي‌باشد. بنابمراتب مقرر مي‌دارد دفتر پس از ثبت نتيجه پرونده را جهت طرح در جلسه عمومي شعب حقوقي ديوان عالي به اداره دفتر ديوان عالي كشور ارسال نمايد. 
( شعبه سوم ديوان عالي كشور )
رئيس : جناب آقاي منوچهري 
ازطرف جمع سؤال گرديد، ارزيابي خواسته چقدربود؟ عرض شود كه در اين دادخواست تقاضاي رسيدگي و صدور حكم به الزام خوانده به حضور در دفتراسناد رسمي شماره 40 تهران و سند انتقال قطعي مورد قولنامه و درنهايت ابطال قولنامه مورخ 19/8/68 و استرداد مبلغ 10 ميليون ريال وجه وديعه پرداخت شده، خواسته مالي بوده ولي تقويم نشده‌است وليكن درجريان رسيدگي آن قسمت به 12 ميليون اين هم ده ميليون تقريباً 22 ميليون … اينجا دريك لايحه‌اي خواهان دعوي نوشته قولناه كردم مبلغ چهارميليون و چهارصدهزار تومان بيعانه داديم و توافق كرديم اگر خريدار نخواهد معامله را انجام دهد حقي بر مبلغ سه ميليون تومان نداشته‌باشد … درجريان رسيدگي اين خواسته را تصحيح كرده، ما به اين مسأله توجه داشتيم كه برمبناي دادخواستش يك قسمت از خواسته دعوي را به مبلغ يك ميليون تومان تقويم كرده قست ديگر بعداً گفته سه ميليون تومان … يك قسمت از خواسته را تقويم نكرده‌است. از اين مسأله ما توجه كرديم كه چون رأي از شعبه دادگاه عمومي صادرشده و اگر خواسته‌اش كمتر از مبلغ 20 ميليون ريال باشد رسيدگي تجديدنظر مرحله دوم آن مآلاً در صلاحيت دادگاه تجديدنظر استان خواهدبود وليكن با توضيحاتي كه درمورد خواسته داده‌اند كه مجموعاً بيش از 4 ميليون تومان مي‌شود از اين جهت ما پذيرفتيم كه ديوان عالي كشور صلاحيّت دارد. 
دادگاه درتاريخ 20/8/69 مقرّر مي‌دارد دفتر طبق تبصره ذيل ماده 85 قانون آئين‌دادرسي مدني به خواهان اخطار شود كه ظرف 5 روز اعلام دارد تقاضاي رسيدگي به كدام دعوا را دارد بعد در لايحه‌اي كه خواهان نوشته باتوجه به اخطاريه، خواسته اينجانب فقط الزام فروشنده به واگذاري ملك و تنظيم سند در دفترخانه مي‌باشد كه اينها متري معامله كرده‌اند كلّ ارزش ملك برمبناي قولنامه بيش از 20ميليون ريال است درحدود 40ميليون ريال بعد هم دادگاه تصريح نكرده كه علاوه براينكه طبق ماده 85 خواسته خودش را بياستي منجّزاً تعيين كند. ضمناً بايد خواسته را هم تقويم بكند ولي عملاً اين گفته است كه ما متري معامله كرديم متري اين قدر بر مبناي اين اظهار خواسته ارزش آن بيش از 40 ميليون ريال است حدود سيزده هزار و پانصد تومان تمبر ابطال كرده‌است. 
رئيس : جناب آقاي مفيد 
اينگونه كه جناب آقاي منوچهري توضيح دادند دراين پرونده در دادخواست اوليه خواسته معيّن و مشخص نشده تقويم هم نشده و ابطال تمير هم نشده‌است بعد از تذكر دادگاه نيز خواسته را مشخص ننموده فقط گفته‌است من تقاضاي الزام به تيظيم سند دارم ولي تقويم نكرده، ابطال تمبر نكرده‌است و اينكه مي‌فرمايند چون ارزش ملك طبق قولنامه اگر محاسبه شود فلان مبلغ مي‌شود كافي نيست چون دادگاه يا ديوان عالي كشور چنين وظيفه‌اي ندارد كه خواسته را تقويم و بدون اينكه تمبري باطل شده‌باشد يا اخطار مجددي شده‌باشد رسيدگي نمايد. بنظر حقير اين پرونده نقص دارد بايد برگردد اصلاح شود سپس راجع به رأي صادره بحث و بررسي شود. 
رئيس : جناب آقاي نيّري 
عرض بنده اين است، معياري كه در قانون براي صلاحيت رسيدگي در ديوان عالي كشور نسبت به موارد مشابه پرونده حاضر تعيين گرديده ميزان خواسته است. مشكلي كه در پرونده حاضر پيش‌آمده‌ آن است كه ميزان ريالي خواسته ابتدا تعيين نگرديده‌است و حال آنكه باتوجه به مساحت مبيع و تعيين قيمت هرمترمربع آن كه در قولنامه مورخ 16/8/68 درج گرديده نتيجتاً رسيدگي به موضوع،‌ در صلاحيت ديوان عالي كشور مي‌باشد و اينكه آقايان مي‌فرمايند ديوان دراين قست تكليف ندارد بنظر موجّه نمي‌رسد، اگر ديوان در اينگونه مسائل جزئي قبول زحمت يك عمل ضرب را به خود ندهد كه ميزان خواسته روشن شود، باعث مي‌شود كه پرونده از اين تشكيلات به تشكيلات ديگر و ازاين مرجع به مرجع ديگر درحال تردّد بماند و مراجعين و اصحاب دعوي مدتي سرگردان بمانند. 
رئيس : جناب آقاي محمدحسين هاشمي 
مسأله‌اي كه فعلاً مطرح است اين است كه اين پرونده در صلاحيت ديوان عالي كشور بوده‌است يا خير؟ خواسته در ستون دادخواست دو سه چيز بوده و طبق قانون آئين دادرسي مدني خواسته بايد منجّز باشد. دفتر به خواهان براي مشخص كردن خواسته اخطار نموده و خواهان و وكيلش تا اولين جلسه خواسته خود را منجّزاً الزام به تنظيم سند اعلام نموده‌اند و درمورد تقويم خواسته هم كه ملاك صلاحيت است پس از اخطار تقويم نموده‌است. 
مسأله منجّز بودن خواسته و تقويم آن جزء مسائل اساسي دادرسي است. مثلاً كسي خواسته خود را الزام به تنظيم سند يا ابطال قولنامه يا فرض ديگر الزام به تنظيم سند و استرداد بيعانه قيد مي‌كند چون عين خواسته‌ها باهم نمي‌سازد دفتر اخطار مي‌نمايد تا خواهان خواسته خود را منجّزاً اعلام نمايد يا در مسأله تقويم، ممكن است ارزش واقعي خواسته ميليونها ريال باشد ولي خواهان از لحاظ ابطال تمبر و مسأله صلاحيت بميزان كمتري تقويم مي‌نمايد اگر خوانده تا اولين جلسه اعتراض نمود موضوع به كارشناس ارجاع مي‌شود و ماده 88 قانون آئين دادرسي مدني تكليف را معيّن نموده‌است، دراين پرونده قسمت اوّل يعني مشخص نمودن خواسته اقدام شده خواهان و وكيلش خواسته خود را منجّزاً الزام به تنظيم سند اعلام نموده‌اند اما راجع به تقويم خواسته همان است كه درستون خواسته قيدشده و خوانده هم ايراد و اعتراض نكرده‌است ارزيابي بعدي به كيفيّتي كه انجام شده ازنظر آئين دادرسي مدني چنين چيزي نداريم.
رئيس : جناب آقاي قهرماني 
همانطوري كه جناب آقاي منوچهري توضيح داده‌اند و از گزارش جريان موضوع نيز استنباط مي‌شود، دعوي مطروحه الزام به تنظيم سند، و درزمان حاكميت قانون تشكيل دادگاههاي حقوقي 1 و 2، به دادگاههاي حقوقي يك تقديم گرديده، درزمينه صلاحيت دادگاههاي حقوقي دو و موارد آن در بند 5 ماده 7 قانون يادشده پيش‌بيني شده :
« مطالبه وفاي بشرط و عهود راجع به معاملات و قراردادها، مشروط به اينكه مورد مطالبه قابل ارزيابي نباشد والا نصاب دادگاه حقوقي (دو) معتبر است». يعني در دعاوي واجع به حقوق مالي و الزام به وفاي به عهد، ملاك نهائي تشخيص صلاحيت در موارد ترديد و يا اختلاف ارزش حق يا مورد معامله مي‌باشد كه در قرارداد استنادي تصريح شده‌است. 
بنابراين در فرضي كه ابتدا دعوي الزام به تنظيم سند رسمي تقويم نشده باشد با ملاكهاي موجود در باب صلاحيت، و بهاء معامله در قرارداد استنادي دادگاه حقوقي يك وارد رسيدگي شده، و شعبه سوّم ديوان عالي كشور نيز نصاب صلاحيت را مدّ نظر قرارداده و اين امر مفروغ‌عنه بوده، و مسلماً اگر قراربود رفع نقص شود، تاكنون آن شعبه اقدام لازم را معمول داشته‌است و اكنون هيأت عمومي شعب حقوقي ديوان عالي كشور در مقام رفع نقص و تكميل پرونده از اين حيث نمي‌باشد. 
باتوجه به احراز صلاحيت رسيدگي از سوي شعبه ديوان عالي كشور، دراين موقعيت موجبي براي نفي صلاحيت ديوان عالي كشور و يا اعاده پرونده براي رفع نقص وجودندارد، هرچند بموجب قسمت اخير بند 12 ماده 3 قانون وصول برخي از صلاحيت و هزينه دادرسي، تكليف موضوع روشن و معين شده‌است، وليكن اين دعوي قبل از آن قانون طرح و اقامه شده، كه با اين ترتيب باتوجه به گزارش كار رسيدگي و طرح موضوع در هيأت عمومي ديوان عالي كشور و درنظرگرفتن ميزان حق و ارزش مورد معامله در سند تنظيمي، عقيده به صلاحيت ديوان عالي كشور و قابل طرح بودن موضوع در هيأت عمومي شعب حقوقي دارم. 
رئيس : جناب آقاي محسن زاده 
درمورد اين پرونده چنانچه دادنامه تجديدنظر خواسته (حقوقي يك) پس از نقض ديوان عالي كشور مجدداً در دادگاه حقوقي يك مطرح و منجر به حكم مي‌شد رسيدگي ديوان به دادنامه اصراري مانعي نداشت. وقتي كه قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب تصويب و به مرحله اجراء درآمد در ديوان درباره پرونده‌هايي كه بعلت نقص يا اختلاف نظر با دادگاههاي حقوقي يك نقض شده و مجدداً در دادگاههاي عمومي مورد رسيدگي واقع و حكمي بر تأييد حكم قبلي دادگاه حقوقي يك صادر شده‌بود بحث شد كه آيا اين قبيل پرونده‌ها بايد در دادگاه تجديدنظر به جهت آنكه از دادگاه عمومي صادر شده و مبلغ خواسته بيش از بيست ميليون ريال نيست رسيدگي شود يا به جهت آنكه پرونده در ديوان سابقه رسيدگي دارد در ديوان به تجديدنظرخواهي رسيدگي شود. 
اكثريّت رأي دادند دراين قبيل موارد بايد دادگاههاي تجديدنظر استان به تجديدنظرخواهي رسيدگي كند. براين مبنا رأي هيأت عمومي وحدت رويّه صادرشد باتوجه به اينكه در اين پرونده منجّزاً مبلغ خواسته تعيين شده و تمبر بر مبناي دو ميليون تومان باطل گرديده ديوان عالي كشور به هيچ وجه صلاحيت رسيدگي ندارد موضوع قابل طرح نيست مي‌بايست شعبه ديوان عالي كشور با قرارعدم صلاحيت پرونده را جهت رسيدگي به تجديدنظرخواهي به دادگاههاي تجديدنظر استان ارسال فرمايند. 
رئيس : جناب آقاي محمدحسين هاشمي 
درمورد قابل طرح بودن يا نبودن پرونده در هيأت عمومي اصراري بايد عرض كنم كه شعبه سوم ديوان عالي كشور مي‌توانست باتوجه به رأي وحدت رويّه، قرارعدم صلاحيت صادر و پرونده را به دادگاه تجديدنظر استان ارسال نمايد ولي باتوجه به ماده 576 قانون آئين دادرسي مدني پرونده را جهت رسيدگي به هيأت اصراري ارسال نموده‌است. اين ماده مي‌گويد اگر دو شعبه دادگاه در مقابل ديوان عالي كشور ايستاد و اصرار بر رأي نمود پرونده در هيأت عمومي اصراري ديوان عالي كشور طرح مي‌شود. دراين پرونده هم ما مي‌بينيم كه دو دادگاه درمقابل يك شعبه ديوان عالي كشور ايستاده و برخلاف نظر شعبه رأي صادر نموده‌است، ما هم اگر نظرمان نهايتاً اين باشد كه رأي دادگاهها صحيح است آن را تأييد مي‌كنيم البته رأي دادگاه دوّم را كه شعبه ديوان عالي كشور در هيأت مطرح نموده، بنابراين بااين توجيه و برداشت از ماده 576 موضوع قابل طرح در هيأت عمومي مي‌باشد. 
النهايه اشكال ما به شعبه ديوان عالي كشور اين است كه اضافه براينكه براي بار دوم كه پرونده به ديوان عالي كشور ارسال و به آن شعبه ارجاع گرديد باتوجه به رأي وحدت رويّه صلاحيت رسيدگي نداشته رأي دادگاهها هم صحيح بوده‌است و با اين توجيه ما مي‌توانيم مسأله را قابل طرح در هيأت بدانيم. 
رئيس : جناب آقاي منوچهري 
درتاريخ 10/2/76 پرونده موضوع تجديدنظرخواهي آقاي اكبر جهانگرد وكيل دادگستري مطرح است. ملاحظه مي‌شود اين شعبه به شرح تصميمات مورخ 20/8/75 و 26/12/75 پرونده را به لحاظ وجود نقص از حيث مشخص نبودن بهاي خواسته ورفع ابهام و اشكال از حكم صادره از جهت اشتباه در كتابت يا اشتباه در محاسبه اقلام محكوم به و عدم تأديه قسمتي از هزينه دادرسي و انجام تبادل لوايح به دادگاه صادركننده حكم اعاده داده‌است. 
پرونده ظاهراً درهر دو نوبت به نظر آقاي رئيس دادگاه رسيده و ايشان بدون توجه به اينكه رفع قسمتي از نقائص به عهده دادگاه مي‌باشد به دفتر دادگاه دستور رفع نقص و اعاده پرونده را داده‌است. دفتر دادگاه ضمن انجام تبادل لوايح به وكيل تجديدنظرخواه اخطار كرده كه به ميزان يك ميليون و سي  وپنج هزار و هشتصد و يازده ريال بابت تمبر هزينه دادرسي در مرحله تجديدنظر به دادخواست الصاق نمايد كه اين ميزان تمبر الصاق گرديده و درحال حاضر به دادخواست جمعاً معادل يك ميليون و سيصد و بيست و يك هزار و هشتصد و يازده ريال تمبر ابطال گرديده معلوم نيست مبناي محاسبه چه بوده‌است اگر مأخذ وصول هزينه دادرسي بهاي خواسته دو دعوي اوليّه بوده كه بهاي خواسته در دادخواست مذكور تعيين نشده اگر ميزان محكوم به بوده كه تجديدنظرخواه به انتقال رسمي ملك مورد دعوا به تجديدنظرخوانده در قبال مبلغ … ريال محكوم گرديده و اگر دفتر دادگاه بهاي هرمترمربع ملك و بهاي مجموع مساحت آن را كه حدود يكصد و سي و سه ميليون و ششصد و هشتاد و يك هزار و صد و شصت و پنج ريال است مبناي محاسبه قرارداده درصورت اول زائد برميزان قانوني و درصورت اخير كمتر از آن هزينه دادرسي را وصول نموده بااين وصف معدّ رسيدگي و اتّخاذ تصميم نمي‌باشد. 
باتوجه به اينكه پرونده براي سوّمين بار به طور ناقص و بدون توجه به موارد نقص مذكور در صورتجلسات مورخ 30/8/75 و 26/12/75 به ديوان عالي كشور ارسال گرديده اين نحوه اقدام موجب تضييع حق و وقت اصحاب دعوا و مراجع قضايي است مقرر مي‌دارد دفتر پرونده را از موجودي كسر به شعبه سوّم دادگاه عمومي تهران ارسال نمايد، بدواً دادگاه باتوجه به صورتجلسات فوق‌الذكر نسبت به رفع نقص و ابهام از دادنامه مورد اعتراض اقدام و متعاقباً در دفتر دادگاه براساس شقّ (ج) ماده 3 قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت مصوب 1373 نسبت به وصول هزينه دادرسي اقدام نمايد، اين يك جلسه بوده بنابراين ما به اين مسأله توجه كرديم. 
رئيس : بعلّت ضيق وقت ادامة بحث به جلسه آينده موكول مي‌شود. ختم جلسه را اعلام مي‌كنم. 


رأي اصراري حقوقي 8 – 1377 ( جلسه دوّم )
الزام به تنظيم سند رسمي 
شماره رأي     : 8- 6/5/1377
شماره پرونده  : 35 – 1376
شماره جلسه   : 12 – 1376 (ادامه جلسه شماره 11-30/4/1377)
علت طرح      : اختلاف نظر بين شعبه شوم ديوان عالي كشور و دادگاههاي عمومي تهران 
موضوع         : الزام به انتقال رسمي ملك 
درساعت 9 روز سه‌شنبه 6/5/1377 جلسه هيأت عمومي شعب حقوقي ديوان عالي كشور برياست حضرت آيت‌الله محمدمحمدي گيلاني رئيس ديوان عالي كشور و باحضور جنابان آقايان قضات ديوان عالي كشور و نماينده جناب آقاي دادستان كلّ كشور تشكيل و با تلاوت آياتي چند از كلام‌الله مجيد رسميت يافت. 
رئيس : موضوع جلسه ادامة بحث درمورد دادنامه شماره 410- 29/10/76 شعبه سوم ديوان عالي كشور است. جناب آقاي منشي‌زاده منوچهري بفرمائيد. 
اقداماتي را كه در اين پرونده به عمل آورديم مي‌خواستم توضيح بدهم كه ما به اين مطلب توجه داشتيم در تاريخ 30/8/75 ما اين پرونده را برگردانديم به دادگاه و در اين تصميممان گفتيم كه ملاحظه مي‌شود وكيل تجديدنظرخواه بدواً مبلغ شش هزار ريال و متعاقب اخطار دادگاه تجديدنظر مبلغ 295هزار ريال ديگر تمبر به دادخواست الصاق و ابطال نموده‌است. در دادخواست اوليه خواهان خواسته دعوا را الزام خوانده به انتقال رسمي ملك به ابطال قولنامه تنظيمي و استرداد مبلغ ده ميليون ريال وجه وديعه پرداختي به خواهان تعيين نموده بعداً با اخطار دادگاه، خواسته را منحصراً انتقال رسمي ملك مورد دعوا قرارداده، طرفين در جلسه مورخ 7/4/71 شعبه 21 دادگاه حقوقي يك تهران اظهار داشته‌اند ملك از قرارمترمربعي 275هزار ريال فروخته شده، به هرحال آنچه كه جان كلام است در اين تصميم اين است كه بنا به مراتب فوق هرچند قيمت ملك از قرار هرمترمربع مشخص شده‌است اما بهاي خواسته به طور منجز هيچگاه از طرف خواهان دعوي تقويم و مشخص نگرديده و نظر به اينكه دعوي الزام به انتقال رسمي ملك دعوي مالي است و بايستي خواسته تقويم و هزينه دادرسي به ميزان مقرر قانوني تأديه شود و تعيين بهاي خواسته در تشخيص مرجع صالح براي رسيدگي تجديدنظرخواهي مؤثر است پرونده دروضع فعلي قابل طرح و رسيدگي نيست، دفتر پرونده را به شعبه سوم دادگاه عمومي تهران اعاده نمايد تا به وسايل مقتضي نسبت به تعيين بهاي خواسته و رفع ابهام و اشكال از حكم صادره چون يك اشكالاتي هم داشته بعداً اشكالات را تكميل و از جهت وصول هزينه دادرسي مرحله تجديدنظر هم اقدام نسخه ثاني دادخواست و لايحه اعتراضيه تجديدنظر را جهت تجديدنظر خوانده ارسال و پس از وصول پاسخ يا مضي مهلت قانوني پرونده را تكميلاً جهت رسيدگي ارسال دارد. 
بنابراين شعبه به اين مسأله توجه داشته كه بهاي خواسته معين نبوده و تعيين آن ضرورت داشته كه مرجع تجديدنظر را هم همين تعيين بهاي خواسته به اصطلاح قائمه آن بوده كه ديوان عالي كشور خواهدبود يا دادگاه تجديدنظر استان، پرونده را كه برگردانديم آقاي رئيس شعبه مرقوم فرمودند در تاريخ 3/10/75 دفتر وفق نظر ديوان عالي كشور از دادخواست رفع نقص شود در حالي كه يك مقدار از نقائص پرونده و رفع آن مربوط به خود آقاي رئيس شعبه بوده، توجه نكرده بدون هيچ اقدامي در اين باب پرونده را برگردانده‌اند. مجدداً ما در تاريخ 26/12/75 طي تصميم شماره 3417 پرونده را برگردانديم باز براي تكميل اين بار هم موفق نشديم باز هم يكبار ديگر برگردانديم و ديگر سرانجام واقعاً خسته شديم و سرانجام پذيرفتيم اصراري است. 
رئيس : جناب آقاي خوشوقتي 
همانطور كه بعضي از آقايان فرمودند اين پرونده حدود مدت دوسال در رفت و آمد بود تااينكه ما به رئيس دادگاه قبولانديم رقم يك ميليون و سيصد و سي‌هزار ريال كه در دادنامه به عنوان محكوم به قيد شده مبني بر اشتباه است و ايشان دادنامه اصلاحي صادر كرد و رقم محكوم به را به مبلغ سيزده ميليون و سيصد وسي هزار ريال و اندي افزايش داد. 
دومسأله كه مورد توجه شعبه بود اين بود كه اولاً ميزان محكوم به و يا خواسته دعوي اوليه مشخص شود و ثانياً براساس اين مبلغ از خواهان بدوي و تجديدنظرخواه، هزينه دادرسي اخذ گردد و همانطور كه عرض شد، دادنامه اصلاحي به شرحي كه گذشت صادرگرديد. از طرفي خواهان، خواسته دعوي را به مبلغ ده ميليون ريال ارزيابي كرده‌بود و متعاقباً به تجديدنظرخواه اخطار شده‌بود كه يك ميليون و يكهزار ريال تمبر هزينه دادرسي به دادخواست الصاق و ابطال نمايد كه بهاي خواسته دعوي بدوي به اضافه مبلغ سيزده ميليون و سيصد و سي هزارريال (موضوع دادنامه اصلاحي دادگاه ) كه جمعاً بالغ بر مبلغ بيست  وسه ميليون و سيصد و سي هزار ريال مي‌گردد، مجموعاً رقم محكوم به است و حسب اخطار رفع نقص دفتر دادگاه، تمبر هزينه دادرسي به همين ميزان ابطال شده و وكيل تجديدنظرخواه نيز ايراد و اعتراضي به عمل نياورده‌بود. با اين وصف تلقي شعبه اين بود كه باتوجه به ارقام مذكور رسيدگي در صلاحيت ديوان عالي كشور است و به لحاظ اصراري بودن رأي، پرونده به هيأت عمومي ارسال گرديد. 
نكته شايان توجه اين است كه : دادگاه تجديدنظر استان و ديوان عالي كشور در رسيدگي خود مقيد به نصاب هستند ولي پرونده مطروحه فعلاً نه جزء موجودي دادگاه است و نه جزء موجودي شعبة ديوان عالي كشور، بلكه موجودي هيأت عمومي است. سؤالي كه مطرح مي‌شود اين است كه آيا هيأت عمومي هم در رسيدگي خود مقيد به نصاب معيني است يا خير؟ كه بعيد به نظر مي‌رسد پاسخ مثبت باشد، حضرات هركدام نظري دارند بفرمايند، عرضي ندارم. 
رئيس : جناب آقاي محمدحسين هاشمي 
درجلسه قبل راجع به قابل طرح بودن يا نبودن پرونده، بحث شد عده‌اي از همكاران محترم پرونده را به دلائلي قابل طرح نمي‌دانستند و درآخر جلسه بنده درخصوص قابل طرح بودن پرونده توجيهي داشتم كه دنباله بحث به اين جلسه موكول گرديد. 
مقدمتاً بايد عرض كنم كه خواسته، ابتداً سه چيز بوده‌است : «الزام به تنظيم سند، ابطال قولنامه و استرداد مبلغ ده ميليون ريال وجه پرداختي» و هزينه داوري هم ظاهراً درحدود همين يك ميليون تومان پرداخت شده و تمبر ابطال گرديده‌بوده است. بعد خواهان و وكيلش دو قسمت از خواسته يعني ابطال قولنامه و استرداد يك ميليون تومان را پس گرفته‌اند بنابراين از سه خواسته فقط الزام به تنظيم سند باقي‌مانده، ناگفته نماند كه هرچند دو خواسته «الزام به تنظيم سند و ابطال قولنامه» ظاهراً باهم منافات دارند ولي باتوجه به شرح دادخواست و اينكه دادخواست بدواً توسط شخص خواهان تنظيم و تقويم گرديده تصور وي اين بوده‌است كه با صدور حكم بر الزام به تنظيم سند بايد قولنامه ابطال شود ليكن وكيل وي كه بعداً وارد ماجرا شده ابطال قولنامه و مبلغ مذكور را مسترد داشته‌است. درهرصورت خواستة باقيمانده فقط الزام به تنظيم سند بوده كه تقويم هم نگرديده و دراين جلسه من نمي‌خواهم راجع به اين قسمت زياد تكيه و بحث كنم زيرا همكاران مي‌دانند كه طبق ماده 86 قانون آئين دادرسي مدني « بهاي خواسته از نقطه نظر صلاحيت و هزينه دادرسي مبلغي است كه در دادخواست قيد شود » و براي تقويم خواسته هم فرجه‌اي مقررگرديده لذا باتوجه به مقررات موضوعه فعلي، اين پرونده كه با صدور رأي براي بار دوم به ديوان عالي كشور ارسال و به شعبه محترم سوم ارجاع گرديده، شعبه مذكور مي‌توانسته با عنايت به رأي وحدت رويه شماره 611-8/8/75 با صدور قرار عدم صلاحيت آن را به دادگاه تجديدنظر استان ارسال نمايد. 
اما بايد عرض كنم كه همانطور كه همكاران محترم مستحضرند پاره‌اي از مقرات باصطلاح جزء قواعد آمره است كه درصورت عدم رعايت اينگونه مقررات، طبق بند 1 و 3 ماده 559 قانون آئين دادرسي مدني از موارد نقض مي‌باشد مانند صلاحيت ذاتي و عدم ارجاع امر به كارشناس در صورت فني بودن موضوع رسيدگي يا عدم استماع شهادت شهود كه مؤثر در تصميم دادگاه مي‌باشد باوجود استناد خواهان به آن و غيره ولي بعضي از مقرّرات به اين كيفيت نيست يعني عدم رعايت آنها موجب نقض حكم نمي‌باشد مانند عدم رعايت مقرّرات مربوط به صلاحيت محلي يا نسبي.
درهرصورت استدلال همكاران عزيزي كه پرونده را قابل طرح در اين هيأت نمي‌دانند يكي ميزان خواسته است و ديگر رأي وحدت رويه‌اي كه به آن اشاره شد. درمورد رأي وحدت رويه بايد عرض كنم كه با اكثريت قابل توجهي صادر نگرديد و بنده هم در اقليت بودم و نظرم اين بود كه در اينگونه پرونده‌ها كه ديوان عالي كشور طبق مقرّرات موضوعه وقت، صلاحيت رسيدگي داشته و نسبت به آن رسيدگي كرده و پرونده را براي رسيدگي پس از نقض به شعبه همعرض ارجاع نموده و باتوجه به اينكه مقرّرات قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب هم صراحتي در اينخصوص ندارد و نيز باتوجه به اينكه ديوان عالي كشور سابقه رسيدگي داشته بايد با عنايت به بند ج ماده 24 قانون مذكور براي بار دوم بازهم ديوان عالي كشور نسبت به آن رسيدگي و اتخاذ تصميم نمايد يا آن را جهت رسيدگي به هيأت عمومي اصراري ارسال دارد. 
بهرحال پرونده موضوع بحث بدواً به استناد ماده 14 قانون تشكيل دادگاههاي حقوقي يك و دو به ديوان عالي كشور ارسال و شعبه سوم ديوان عالي كشور به مرجع رسيدگي طبق مقرّرات موضوعه وقت صلاحيت رسيدگي داشته و پس از رسيدگي نظر دادگاه را تنفيذ نكرده و پرونده را اعاده نموده دادگاه ازنظر ديوان عالي كشور تبعيت نكرده و طبق نظر قبلي به صدور رأي مبادرت كرده شعبه سوم ديوان عالي كشور كه پس از ارجاع پرونده به آن شعبه بازهم صلاحيت داشته، رسيدگي نموده و رأي را نقض و به شعبه همعرض يعني دادگاه حقوقي يك ارجاع نموده، النهايه در اين خلال مقرّرات تغيير پيداكرده و با اجراي قانون تشكيل دادگاههاي عمومي پرونده به دادگاه عمومي ارجاع شده و اين دادگاه در همان پرونده نظير دادگاه حقوقي يك سابق رأي صادر و اصراركرده و پس از درخواست تجديدنظر مجدد باز پرونده با توجه به سابقه به شعبه محترم سوم ارجاع گرديده‌است واين شعبه مي‌توانست با توجه به ميزان تقويم خواسته و رأي وحدت رويّه پرونده را با صدور قرارعدم صلاحيت به دادگاه تجديدنظر استان ارسال دارد ولي باتوجه به مقرّرات ماده 576 قانون آئين دادرسي مدني بدون اظهارنظر پرونده را به هيأت ارسال نموده‌است. بنابراين مسأله دو چيز است: يكي صلاحيت شعبه سوم ديوان عالي كشور و ديگري مسأله صلاحيت هيأت عمومي اصراري. 
براي روشن شدن مطلب بنده ماده 576 را كه مكرر قرائت شده براي توجه به آن از اين زاويه مي‌خوانم اين ماده مي‌گويد : « هرگاه حكمي در ديوان عالي كشور نقض شود و حكم دادگاهي كه رسيدگي به دعوي پس از نقض به آن ارجاع شده مستند به علل و اسبابي كه حكم منقوض مبتني برآن بوده‌است باشد و يكي از طرفين، نقض آن را بخواهد، رسيدگي به اين درخواست بايد در جلسه عمومي شعب حقوقي ديوان كشور بعمل آيد و اگر آن حكم مستنداً به همان سبب يا اسبابي كه موجب نقض حكم اولي شده‌بود نقض شود دادگاهي كه رسيدگي دعوي به آن ارجاع مي‌شود مكلف است ازنظر هيأت مذكور تبعيت نمايد. » بند ج ماده 24 فعلي هم با دو اختلاف همين را مي‌گويد. 
عرض بنده با اين مقدمه اين است كه اگر ما توجيه اعضاء محترم شعبه سوم را فرضاً بپذيريم و شعبه سوم را در اين مرحله صالح برسيدگي بدانيم اما هيأت عمومي اصراري در هرحال با توجه به اينكه اختلاف بين دو دادگاه و يك شعبه ديوان عالي كشور واقع شده مكلف به رسيدگي و اتخاذ تصميم مي‌باشد و اشكالي هم به هيأت عمومي اصراري وارد نيست زيرا پاسخ ما اين است كه بگوئيم ماده 576 درهرصورت اطلاق دارد و از جهت امتحاني قضيه هم، اين پرونده از سال 1368 مطرح بوده مصلحت نيست كه ما باز پس از گذشت چند سال از تاريخ تقديم دادخواست، مسأله صلاحيت را مطرح كنيم بلكه اگرما مقداري مردمي فكركنيم مي‌توانيم با توجيه فوق پرونده را قابل طرح دانسته و تكليف آن را روشن نمائيم و نظربنده اين است كه پرونده قابل طرح در هيأت عمومي اصراري مي‌باشد. 
رئيس : جناب آقاي اشراقي 
باتوجه به مقرّرات آئين دادرسي مدني تشخيص صلاحيت هردادگاهي با خود آن مرجع مي‌باشد. شعبه سوم ديوان عالي كشور در رابطه با پروندة مطروحه خود را صالح دانسته و اظهارنظر قضائي نموده هيأت عمومي ديوان عالي كشور در وضعيت فعلي درمقام آن نمي‌باشد كه آيا شعبة سوم راجع به موضوع اعلام شده صالح بوده يا خير، اصولاً محل طرح اين ايراد اينجا نيست، آنچه رسيدگي آن برطبق مقرّرات مادة 576 قانون آيين دادرسي مدني و يا مادة 33 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب به هيأت عمومي (اصراري) محول شده حل اختلاف بين نظر قضائي شعب دادگاهها و يك شعبه ديوان عالي كشور مي‌باشد كه مي‌بايست فارغ از هرموضوع ديگري به بحث و تبادل نظر گذاشته و به اتخاذ تصميم اكثريت حل اختلاف شود.
ملاحظه مي‌كنيد پرونده پس از چندين سال با رسيدگيهاي متعدد براي حل قضيه در هيأت عمومي اصراري مطرح شده سزاوار نيست كه هيأت باز به بهانة اينكه شعبة سوم صالح بوده يا خير، موضوع را قبل طرح ندانسته و چندسالي ديگر بر اين زمان اضافه نمايد. 
بنابراين بلحاظ اينكه شعبة سوم خود را صالح دانسته و جاي ترديد فوق اينجا نيست و علاوه بر آن درحقيقت امر هم شعبه صالح بوده باتوجه به ضوابط فوق معتقد به قابل طرح بودن موضوع در هيأت عمومي بلحاظ حدوث اختلافات فوق كه مبناي ايجاد صلاحيت هيأت عمومي مي‌باشد هستم. 
رئيس : جناب آقاي قطبي 
بنه با تأييد نظر جناب آقاي دكترهاشمي از جهت اينكه قابل طرح باشد يك توضيح اضافي دارم و آن اين است كه دادگاه عمومي در برابر ديوان عالي كشور ايستادگي غيرقانوني كرده‌است. بنده معتقدم اين قابل تعقيب انتظامي است. ديوان عالي كشور با استفاده از ماده‌اي كه هست اين پرونده را از آن جهت به دادسراي انتظامي بفرستد كه سه بار پرونده براي تعيين خواسته واعلام ارزيابي فرستاده شده دادگاه به تكليف قانوني خود عمل نكرده درحال حاضر اين پرونده تقويم نشده‌است يعني درحقيقت اگر به دادگاه تجديدنظر استان برود آن هم مشكل ما را خواهدداشت چون نه آن مي‌تواند تشخيص بدهد كه در نصاب آن است نه ما مي‌توانيم تشخيص بدهيم از جهت اينكه پرونده غيرقابل طرح است هيچ بحثي نيست ولي چون ما به الاختلاف بين دادگاه و ديوان عالي كشور ايجاد شده‌است بنده با نظر جناب آقاي دكترهاشمي موافقم كه قابل طرح باشد و تكليف آن روشن گردد.
رئيس : جناب آقاي غزنيني 
جناب آقاي دكتر هاشمي اشاره‌اي فرمودند به رأي وحدت رويّه ديوان عالي كشور البته به رأي وحدت رويّه لازم‌الاتباع است ما نمي‌توانيم بگوئيم كه هيأت عمومي از رعايت آن معافيت دارد بنابراين اگر ما به اين ترتيبي كه پيشنهاد مي‌فرمايند بخواهيم عمل كنيم معنايش اين است كه اين در اختيار شعبه ديوان عالي كشور قرار مي‌گيرد كه اگر دلش بخواهد مي‌فرستد به دادگاه استان والا مي‌فرستد به هيأت عمومي و بايد ازنظريه شعبه اينجا تبعيت بشود درصورتي كه آقايان بخواهند مي‌توانند از رأي وحدت رويّه عدول كنند والا برخلاف رأي وحدت رويّه قانوناً نمي‌شود تصميمي اتخاذ كرد من معتقدم كه هيأت عمومي صلاحيت ندارد الآن راجع به اين موضوع رسيدگي كند. 
رئيس : جناب آقاي زهتابيان 
صرفاً درخصوص اينكه تجديدنظر اين پرونده در چه مرجعي بايد بعمل آيد مطالبي را مختصراً باستحضار مي‌رساند :
ماده 515 مكرر قانون آئين دادرسي مدني مقرّر مي‌دارد «عدم رعايت شرايط قانوني دادخواست بدوي و يا رفع نقائص آن درغير موعد قانوني كه مورد توجه دادگاه نخستين قرارنگرفته جز در موارد زير قابل ترتيب اثر نيست :
1- …………. 2- عدم تأديه تمام يا قسمتي از هزينه دادرسي 
بند دوم اين ماده در ارتباط با اين پرونده است كه حكم قضيّه را چنين بيان كرده : دادگاه پژوهشي در حكم خود مقرّر مي‌دارد كه هزينه دادرسي (تمام يا قسمتي از آن) از خواهان وصول گردد. دراين مورد مواجه با اشكال نيستيم به شرط آن كه خواهان خواسته را معين كرده‌باشد كه معين شده. 
دعوي خواهان بدين نحو طرح شده : الزام خوانده به انتقال رسمي ملك موضوع قولنامه مورخ 16/8/68 و يا ابطال قولنامه مذكور و استرداد مبلغ ده ميليون ريال وجه پرداختي. بعضي از همكاران محترم معتقد هستند كه چون خواهان استرداد يك ميليون ريال را خواستار شده باتوجه به بند 5 ماده 21 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب، پرونده به دادگاه تجديدنظر استان اعاده شود. اولاً خواهان در جريان دادرسي دعوي خود را از حيث ابطال قولنامه و استرداد وجه پرداختي مسترد داشته و قست ديگر خواسته‌اش الزام به انتقال بوده، دليلي هم وجودندارد كه خواسته در اين قست كمتر از بيست ميليون ريال باشد تا عقيده به صلاحيت دادگاه تجديدنظر استان داشته‌باشيم. ليكن قرينه صارفه‌اي وجوددارد كه معتقدم رسيدگي به موضوع در صلاحيت ديوان عالي كشور است. 
ما بايد هميشه قصد طرفين را ملحوظ نظر داشته‌باشيم، قانونگذار صلاحيت دادگاه را تابع خواسته دانسته. خواسته اين پرونده الزام خوانده به تنظيم سند رسمي است كه مربوط به معامله زميني مي‌باشد بمساحت 500 مترمربع از قرار مترمربعي 27500 تومان كه بهاي آن درحدود سيزده ميليون تومان مي‌شود. يعني از ابتداي امر و تقديم دادخواست خواهان از دادگاه درخواست كرده كه خوانده را ملزم نمائيد زميني را كه بهاي آن درحدود 13 ميليون تومان است رسماً به من واگذارنمايد و طرفين اختلافي در اصل معامله و وقوع بيع نداشته‌اند جز در قسمت اصلاحي سند كه در حدود 12 مترمربع است. بنابه مراتب محرز است كه خواسته بيش از 20 ميليون ريال است. 
البته در دادخواست خواسته كلي نوشته شده و رقم دقيق را تعيين نكرده ولي خواسته را بطور روشن در ستون خواسته نوشته و در جلسات دادگاه هم توضيح لازم را داده و هزينه دادرسي هم براساس سيزده ميليون تومان پرداخت شده و نظرش بر اين بوده كه خواسته بيش از دو ميليون تومان است. بعلاوه سالهاست كه اين پرونده در جريان رسيدگي است و انصاف نيست كه حالا پرونده را به دادگاه تجديدنظر استان اعاده دهيم به اين استدلال كه در ستون خواسته مبلغ 10 ميليون ريال ذكر شده آنهم به كيفيتي كه گذشت. عليهذا معتقدم كه خواسته بيش از 20 ميليون ريال است و ديوان عالي كشور صالح به رسيدگي است. 
رئيس : جناب آقاي صفرزاده 
درخصوص موضوع قابل طرح بودن جناب آقاي دكتر هاشمي، جناب آقاي قطبي و آقايان مطالبي را فرمودند كه همه مورد تأييد است. جناب آقاي غزنيني فرمودند كه ما مواجه با رأي وحدت رويه سابق هستيم طرح قضيه با رأي وحدت رويه منافاتي ندارد. ما در هيأت عمومي اصراري مواجه با پرونده‌اي هستيم كه شعبه ديوان عالي كشور با دو شعبه دادگاه عمومي اختلاف‌نظر دارند و نصاب براي هيأت عمومي اصراري مقرر نشده بايد هيأت عمومي اين اختلاف را برطرف كند. جناب آقاي قطبي كه فرمودند تعقيب انتظامي شود متأسفانه تخلف مربوط به سال 1368 بوده، فكر مي‌كنم مشمول مرور زمان تعقيبي انتظامي شده‌باشد، عرضي ندارم و پرونده را قابل طرح مي‌دانم. 
رئيس : جناب آقاي خوشوقتي 
چند نفر از همكاران محترم فرمودند ما بايد پرونده را با صدور قرار عدم صلاحيت به دادگاه تجديدنظر مي‌فرستاديم. همانطور كه عرض كردم ميزان خواسته مشخص نبود تا بتوان مرجع صالح براي رسيدگي به تجديدنظرخواهي را مشخص نمود. با اين وصف برچه اساسي پرونده به دادگاه تجديدنظر استان ارسال مي‌گرديد؟ هم‌اكنون نيز بهاي خواسته دعوي منجزاً معلوم نيست، النهايه براي سرانجام يافتن پرونده و با عنايت به اينكه خواسته در يكي از جلسات دادرسي مبلغ ده ميليون ريال ارزيابي شده و ميزان محكوم به نيز طبق دادنامه اصلاحي متجاوز از مبلغ سيزده ميليون ريال قيد گرديده‌بود كه جمعاً بالغ بر بيست و سه ميليون ريال و كسري مي‌گرديد و تمبر نيز به همين ميزان ابطال شده‌بود. شعبه 6 ديوان عالي كشور را مرجع صالح براي رسيدگي دانستيم و پرونده را به هيأت عمومي فرستاديم. بدون مأخذ نمي‌توانستيم قرار عدم صلاحيت صادر كنيم و پرونده را به دادگاه تجديدنظر بفرستيم. عرضي ندارم. 
رئيس : جناب آقاي مفيد 
در جلسه قبل كه راجع به قابليت و عدم قابليت طرح اين پرونده بحث شد و اكثر آقايان رأي به عدم قابليت طرح آن دادند در شرائطي بود كه وقتي گزارش خوانده شد اين قسمتي را كه جناب آقاي منوچهري امروز خواندند وآن روز بعد از اخذ رأي و ختم جلسه قرائت فرمودند يعني پس از آنكه جلسه تمام شد فرمودند ما يك چنين صورت‌جلسه‌اي داريم كه به دادگاهها داده‌ايم رفته‌است و برگشته است ولي توجه نكرده‌اند. ضمناً تمبري هم كه باطل شده بود بعداً خوانده‌شد. 
باتوجه به مطالبي كه در جلسه قبل به عرض رسيد و آقايان هم توجه فرمودند و رأي به عدم قابليت طرح دادند چون ميزان خواسته معلوم نبود و قانوناً خواهان بايد خواسته را مشخص و تقويم كند نه اينكه ما خودمان تقويم كنيم ولي بعد از اين گزارش صورتجلساتي كه قرائت شد و قولنامه‌اي كه هنوز خوانده‌نشده و امروز خوانده مي‌شود كه خواسته خواهان ملكي حدوداً به مساحت 498 متر بوده‌است و قيمت آن را هم تعيين كرده و تمبر هم باطل شده‌است و آن مبلغي است كه اگر حساب كنيم با ميزان خواسته مي‌خواند و شايد بيشتر هم باشد، بنابراين از اين جهت رأي شعبه محترم از نظر نصاب مسأله‌اي ندارد. 
ايرادي هم كه شد كه شعبه ديوان بايد پروندنه را برمي‌گرداند باتوجه به دفاعي كه جناب دكتر خوشوقتي كردند كه مي‌فرمايند برداشت ما اين بود كه نيازي نيست و خود را موظف نمي‌دانستيم كه اين كار را بكنيم و اينكه برفرض چنين تخلفي باشد، قانوني نداريم كه چنين تخلفي موجب امتناع براي رسيدگي در ديوان عالي كشور باشد. بنابراين باتوجه به توضيحاتي كه داده‌شد عقيده به قابليت طرح دارم. 
رئيس : جناب آقاي اذاني 
عرض بنده اين است كه در زمان صدور رأي وحدت رويه اخير (رأي وحدت رويه شماره 611-8/8/75 هيأت عمومي ديوان عالي كشور) به ماده 576 قانون آئين دادرسي مدني توجه داشتيم، يعني ما مي‌دانستيم بسياري از آرائي كه قبلاً در شعب ديوان عالي كشور تقض شده و به دادگاه عمومي برگشته امكان دارد دادگاه رسيدگي كننده بعد از نقض روي آن اصراركرده و پرونده بعداً به صورت اصراري به ديوان عالي كشور بيايد، بنابراين مطالبي كه جناب آقاي دكتر هاشمي راجع به حاكميّت ماده 576 فرمودند صحيح و پيوسته برقراراست. 
الآن هم آرائي كه بصورت اصراري صادر شده و يا بشود و به ديوان عالي كشور جهت تجديدنظرخواهي بيايد و براساس ميزان خواسته بدوي موضوع در صلاحيت رسيدگي ديوان عالي كشور باشد و بعد از طريق شعب به هيأت عمومي اصراري ارسال شود هيأت مكلف به رسيدگي است، اما مسأله اين است كه در اينجا يعني در پرونده حاضر شبهه‌اي وجوددارد كه آيا خواسته بيش از بيست ميليون ريال است يا خير؟
درحال حاضر بطور قاطع نمي‌توانيم بگوئيم كه پرونده مطروحه بع تبع صلاحيت ديوان عالي كشور در صلاحيت رسيدگي هيأت عمومي اصراري است يادادگاه تجديدنظر استان، مي‌گوئيم چون شبهه وجود دارد هيأت عمومي مي‌تواند اينطور اتخاذ تصميم نمايد كه پرونده به شعبه مربوطه اعاده شود و شعبه هم باتوجه به نظر هيأت عمومي پرونده را به دادگاه بدوي (و نه به دادگاه تجديدنظر استان ) برگرداند تا آن دادگاه جهت روشن شدن اينكه مرجع رسيدگي تجديدنظر رأي اصراري صادره، دادگاه تجديدنظر استان است يا ديوان عالي كشور و به تبع آن هيأت عمومي اصراري برابر مقرّرات قانوني اقدام به تقويم خواسته نمايد. اگرچه به دادخواست بدوي يكصدوسي هزار تومان هم تمبر هزينه دادرسي ابطال شده‌باشد اين تمبر براساس بهاي خواسته نيست بلكه به احتمال قوب براساس ارزش معاملاتي  منطقه‌اي ملك مورد دعوي صورت گرفته است والا دو ميليون تومان خواسته هزينه دادرسي آن يكصد و سي هزار تومان نيست.
بنابمراتب فوق معتقدم هيأت عمومي اصراري مي‌تواند به ترتيب فوق عمل كند و پس از تقويم خواسته از طريق دادگاه بدوي كه بطور مسلم وقتي خواهان متوجه معني شود خواسته را بنحوي تقويم خواهدكرد كه رسيدگي به آن در صلاحيت ديوان عالي كشور و هيأت عمومي اصراري باشد پرونده مجدداً به ديوان عالي كشور ارسال شود.
رئيس : جناب آقاي محسن زاده 
درجلسه قبل پس از صحبتهاي زياد به عدم صلاحيت ديوان اظهارنظر شد، اينك مشاهده مي‌شود اين بحث ادامه دارد. اگر ازلحاظ استحساني نظر آقايان اين است كه تجديدنظرخواهي در ديوان رسيدگي شود من حرفي ندارم ولي از نظر قانوني رسيدگي ديوان اشكال دارد، اينك به چند نكته اشاره مي‌كنم. 
1- آقايان مي‌گويند اين پرونده نه سال طول كشيد وبايد تمام شود مي‌گويم رسيدگي ديوان مدت زماني را اشغال مي‌كند چه تأييد بشود و چه نقض شود اگر به موضوع در دادگاه تجديدنظر رسيدگي شود او مكلف است ماهيتاً رسيدگي نموده حكم صادر كند و اين حكم قطعي است. 
2- گفته شد خواسته معلوم نيست و تمبر الصاقي نيز مشخص نمي‌باشد و حال آنكه اين گفته صحيح نيست خواهان خواسته را منجزاً تعيين كرده و آن الزام به تنظيم سند رسمي است از بقيه خواسته‌ها صرفنظر كرده اگر دادخواست تجديدنظر داراي نقائصي باشد شعبه ديوان آنها را اعلام و دستور تكميل داده‌است اين عمل صلاحيت را عوض نمي‌كند. 
3- براي آنكه شعبه ديوان كشور بتواند به دادخواست تجديدنظر رسيدگي كند بايد دليل ارائه شود كه خواسته زائد بر بيست ميليون ريال است چنين دليل و حتي قرينه‌اي وجود ندارد. 
4- مسأله الصاق تمبر در مرحله تجديدنظر است كه گفته‌شد چون هزينه دادرسي به مقدار زياد پرداخت شده با احتساب هزينه دادرسي خواسته بيش از دو ميليون تومان مي‌شود پس بايد ديوان رسيدگي نمايد. 
بايد عرض كنم اشتباه وكيل در ابطال تمبر دليل افزايش خواسته نيست. باتوجه به قانون توسعه اقتصادي هزينه تجديدنظرخواهي براي يك ميليون تومان سي‌هزار تومان و بيش از يك ميليون تومان چهل هزار تومان است، اگر قراربود بهاي زمين مندرج در قولنامه مبلغ خواسته تلقي شود مي‌بايست تجديدنظرخواه در حدود چهارصد هزار تومان تمبر الصاق مي‌كرد نه يكصد و سي هزار تومان. 
بنابمراتب مذكور با توجه به رأي هيذت عمومي ديوان عالي كشور تجديدنظرخواهي نسبت به دادنامه‌هائي كه سابقه نقض در ديوان دارد باتوجه به ميزان خواسته طبق مواد 19 و 21 بايد اقدام گردد و همه مكلف به تبعيت از اين رأي مي‌باشيم بنابراين نمي‌توانيم به اين پرونده رسيدگي كنيم درنتيجه اين پرونده را قابل طرح نمي‌دانم. 
رئيس : جناب آقاي عظيمي 
مسأله‌اي كه ايجاد شبهه كرده تقويم خواسته دعوي مطروحه است باتوجه به خواسته دعوي كه الزام خوانده به حضور در يكي از محاضر رسمي و ثبت انتقال نامه است اساساً نيازي به تقويم خواسته دعوي نبوده‌است، به نظرمن خواسته دعوي غيرمالي است. خواهان انجام عملي را از خوانده خواسته و آن حضور در دفترخانه و ثبت معامله انجام يافته‌است اين خواسته غيرمالي بوده و احتياجي به تقويم خواسته نبوده‌است هرچند ثبت معامله ممكن است نتايج مالي به بارآورد ولي خود انجام عمل يعني اقدام به ثبت معامله يك عمل غيرمالي است. چنانكه در دعوي تخليه و يا خلع‌يد از ملكي كه خواسته اقدام عملي است تا در مالكيت عين مورد خلع يد اختلافي نشود غيرمالي است ولي اگر خوانده دعوي در اين قبيل دعاوي مدعي مالكيت ملك مورد درخواست خلع يد شود اختلاف مالي مي‌شود و دراين صورت است كه دادگاه پرونده را به دفتر اعاده مي‌دهد تا نسبت به تقويم خواسته و وصول هزينه دادرسي اقدام و بعد جريان دادرسي صورت مي‌گيرد. بنا بمراتب توجه به موضوع تقويم خواسته دراين دعوي موردي نخواهدداشت. 
رئيس : آقاياني كه پرونده را قابل طرح در ديوان عالي كشور مي‌دانند اعلام‌نظر فرمايند.
رئيس : از 45نفر عده حاضر در جلسه 31نفر اكثريت قابل طرح تشخيص دادند. 
رئيس : جناب آقاي محمدحسين هاشمي 
در ماهيت قضيه شعبه محترم سوم ديوان عالي كشور براي نپذيرفتن رأي دادگاهها چنددليل ذكر كرده‌اند كه بنده خلاصه آن را عرض مي‌كنم. 
1- قولنامه عادي مورخ 16/8/68 مستند خواهان مفيد عقد بيع نيست بلكه تعهد به انجام معامله بوده و فقط يك تعهد بدوي است. 
2- طبق ماده 339 قانون مدني پس از توافق طرفين عقد بيع به ايجاب و قبول واقع مي‌شود ولي دراينجا ايجاب و قبولي نبوده‌است. 
3- تعهد به انجام معامله با تعيين وجه التزام همراه است لذا صرفاً يك تعهد بدوي است. 
4- در قرارداد قيد شده‌است كه طرفين در تاريخ معين براي انجام معامله در دفترخانه حاضر شوند پس اين قرارداد عقد بيع نبوده بلكه قراربوده‌است كه طرفين در موعد معين يعني دوماه از تاريخ قرارداد براي انجام معامله در دفترخانه حاضر شوند، بنابراين طرفين قصد بيع بالفعل نداشته‌اند و تعهد يك تعهد بدوي بوده‌است. 
5- اظهارنامه ارسالي خواهان هم معلوم مي‌دارد كه نامبرده قرارداد موضوع بحث را يك تعهد بدوي تلقي كرده لذا با اين دلائل قرارداد تعهد بدوي بوده و طبق قانون مدني و شرع اسلام الزام‌آور نيست. 
درپاسخ بايد عرض كنم اولاً : الفاظي كه در عقود و قراردادها استعمال مي‌شود طبق ماده 224 قانون مدني الفاظ عقود محمول است برمعاني عرفيه و ازطرف ديگر العقودتابعه‌ للقصود، الفاظي كه در قرارداد مذكور استعمال شده از قبيل فروشنده، خريدار، مبيع، ثمن و كلمات و عبارات ديگر حاكي از اين است كه طرفين قصد بيع را داشته‌اند در علم اصول هم كه بحثي داريم تحت عنوان اينكه آيا مشتق صرفاً در متلبس به مبدء حقيقت است يا اعم از متلبس و ماانقضي عندالمبدء. دراينكه مشتق در متلبس به مبدء حقيقت است حرفي و اختلافي نيست. درقرارداد موضوع بحث هم فروشنده يعني فروشنده بالفعل، خريدار بالفعل. بنابراين الفاظ و عباراتي كه در قرارداد استعمال شده حاكي از اين است كه طرفين درحال انجام قرارداد قصد بيع و شراء داشته‌اند نه تعهد بدوي مضافاً اين قرارداد هم نظير صدها قرارداد ديگري است كه حتي در ديوان عالي كشور ابرام شده‌است. 
ثانياً : درمورد استناد به ماده 339 قانون مدني بايد عرض كنم كه بيع امر ساده‌اي است همچنان كه در ذيل ماده مذكور اضافه شده‌است كه ممكن است بيع به داد و ستد نيز واقع گردد. يعني قانون مدني حتي معاطات را هم بعنوان بيع پذيرفته است بنابراين ما بايد ببينيم قص و نيّت طرفين چه بوده‌است استنباط اين موضوع هم از الفاظ و عباراتي كه در قرارداد طرفين قيد و امضاء نموده‌اند حاصل مي‌شود. 
ثالثاً : درخصوص وجه التزام هم بايد عرض كنم كه قيد وجه التزام در قراردادها هميشه به يك صورت نيست زيرا ممكن است بيع خياري باشد و قيد وجه التزام، ضمانت اجرا براي عدم استفاده من‌له‌الخيار از خيار شرط و فسخ معامله و ممكن است معامله اساساً خياري نباشد و قيد وجه التزام براي حضور طرفين در موعد مقرّر دردفتر اسناد رسمي به منظور انجام قرارداد و رسمي نمودن آن، كه در اين صورت انجام معامله باصطلاح بصورت تعدد مطلوب است يعني حضور در دفتر اسناد رسمي در موعد مقرّر و تنظيم سند، مطلوب اوليه است و انجام معامله و تنظيم سند هرچنددرخارج از موعد مقرّر باشد مطلوب ديگر و بالنتيجه دراين صورت قيد وجه التزام و پرداخت آن در صورتي است كه يكي از طرفين در موعد مقرّر در دفترخانه براي تنظيم سند حاضر نشود بنابراين قيد وجه التزام قرينه‌اي براي تعهد بدوي نمي‌باشد. 
رابعاً : قيد تاريخ براي حضور در دفتر اسنادرسمي هم قرينه‌اي براي تعهد بدوي نيست بكله همانطور كه گفته‌شد صرفاً براي تنظيم سند رسمي بيعي بوده‌است كه قبلاً محقق گرديده يعني درحقيقت اين قيد نه تنها قرينه‌اي بر تعهد بدوي نيست بلكه قرينه معيّنه مراد است به اين معني كه چون بيع واقع شده طرفين زماني را براي رسمي كردن آن معين نموده‌اند و بالاخره از اظهارنامه ارسالي خواهان هم تعهد بدوي استفاده نمي‌شود. 
مسأله ديگري كه بايد تذكر داده‌شود موضوعي است كه بعضي از همكاران بيان نمودند و آن راجع به صحّت قرارداد است زيرا طبق ماده 190 قانون مدني مورد معامله بايد موبضوع معين باشد و حال آنكه دراين قرارداد موضوع آن يعني خانه مساحتش مشخص نبوده و باصطلاح بر اصلاحي داشته و در قرارداد هم به اين موضوع اشاره شده بنابراين در تاريخ قرارداد مساحت مبيع معين و مشخص نبوده است. درپاسخ بايد عرض كنم كه مبيع كاملاً معين و مشخص بوده يعني ششدانگ يكباب خانه با مساحت معين بوده و در قرارداد هم قيدشده «ششدانگ يكباب خانه با مساحت … مترمربع» كه قرارگرديد پس از محاسبه اصلاحي دررفته از قرار مترمربعي 27 هزار و دويست و پنجاه تومان ارزيابي شود. 
پس همانطور كه ملاحظه مي‌شود مساحت و مبيع مشخص بوده و قيمت هرمترمربع هم در قرارداد قيدشده و بالنتيجه ميزان كل ثمن هم مشخص گرديده و در نتيجه چيزي مجهول نبوده‌است. ازطرف ديگر فسخ، انفساخ و تفاسخي هم در كار نبوده بلكه بعد از اين مدت باز طرفين در دفترخانه اسناد رسمي جهت تنظيم سند حاضر شده‌اند و دفترخانه هم دو گواهي داده يكي به خريدار و يكي به فروشنده و علّت عدم امضاء سند رسمي صرفاً بلحاظ عدم توافق طرفين درمورد بر اصلاحي بوده كه به حكايت پرونده بعداً بين طرفين در اينخصوص هم توافق شده‌است. بنابراين بنظر بنده بيع صحيحاً واقع شده و نظر دادگاهها راتأييد مي‌نمايم. 
رئيس : جناب آقاي اشراقي 
توصيف اسناد عادي علي‌الخصوص قولنامه‌هائي كه مردم عادي با يكديگر تنظيم و يا در بنگاههاي معاملاتي به صور گوناگون تهيّه مي‌شود يكي از مشكلات مراجع قضائي مي‌باشد. دادرس سعي براين دارد با تفسيري كه با كمك قانون و روية قضائي و عرف و عادت مسلم معاملاتي متداول بين مردم و با استفاده از نحوة نگارش و الفاظ و مفاهيمي كه دراينگونه اسناد وجوددارد پي به مقصود طرفين قرارداد ببرد تا براساس اصل حاكمّيت اراده و آزادي قراردادها تا زماني كه مخالفت صريح با قوانين نداشته باشد قضيّه اختلاف راحلّ و فصل نموده وفصل خصومت نمايد. 
مستند دعوي بنابر استنباط شعبة سوم ديوان عالي كشور قولنامه تشخيص داده شده زيرا ماهيتاً سند را تعهد به انتقال دانسته و دادگاهها از آن توصيف به بيع نموده‌اند گرچه آنچه امروز بين مردم متداول است عرف از قولنامه تلقي بيع مي‌نمايد مگر صراحتاً در اسناد قولنامه صرفاً پس از ذكر ساير شرايط تعهد به بيع نمايند. من عرض مي‌كنم مستند ما هرچه باشد قدر متيقن آن تعهد به انتقال رسمي را همراه دارد كه براساس اين تعهد براي فروشنده الزام قانوني وجوددارد. دررابطه با شرط عدم حضور هم قراردادن وجه التزام مقيد به زمان مي‌باشد زيرا اگر قيد مدت نباشد در صحت سند اشكال به وجود مي‌آيد. 
آنچه مبناي اختلاف در اين پرونده مي‌باشد كمي و زيادي مساحت مورد معامله است كه مبناي محاسبه قيمت قرار مي‌گيرد بدين توضيح كه خريدار مدعي است مقدار اصلاحي بايد منظور و از مساحت كم شود و فروشنده ادعا دارد برطبق گواهي پايان كار كه از مرجع صالح در اين خصوص يعني شهردادري صادرشده انتقال بايد صورت گيرد وگرنه هردو در دفتر اسناد رسمي حاضر شده و حاضر به انجام معامله براساس آنچه ادعا دارند هستند به لحاظ گذشت زمان فروشنده از انتقال مورد معامله خودداري نموده، در بند ديگري از شوط قرارداد آمده طرفين مي‌توانند براي استيفاي حقوق خود به مراجع قضائي مراجعه نمايند. بنابراين برطبق ضوابط قانون و مقرّرات شهرداري انجام انتقال رسمي براساس پايان كار شهرداري مبناي حل اختلاف مي‌باشد و رأي دادگاهها كه مطابق قوانين و رأي وحدت رويّه هيأت عمومي صادر شده مورد تأييد مي‌باشد. 
رئيس : جناب آقاي صفرزاده 
شعبه سوم ديوان عالي كشور مستند دعوا را قولنامه و تعهد به انجام معامله دانسته، مثبت تحقق وقوع عقد بيع نمي‌داند. جهات و مباني استدلال شعبه سوم ديوان عالي كشور هم در گزارش منعكس است و هم جناب آقاي دكترهاشمي توضيح دادند. چنانچه مستند دعوا را تعهد به انجام معامله ندانيم، اساساً بيع انجام يافته باطل است. براي روشن شدن موضوع فرازهائي از سند عادي مستند دعوا را قرائت مي‌كنم. قيد شده «قيمت خريد، قرارگرديد پس از محاسبه اصلاحي دررفته از قرارمترمربعي بيست و هفت هزار و دويست و پنجاه تومان كه در برگ پايان كار شهرداري وضع اصلاحي مشخص مي‌گردد خريدار به فروشنده پرداخت نمايد مبلغ يك ميليون تومان بموجب چك شماره 645020 مورخ 14/8/68 توسط خريدار آقاي داريوش لنجاني بابت بيعانه مشروحه بالا به آقاي نوري فروشنده مورد معامله پرداخت گرديد» ملاحظه مي‌فرمائيد كه كلّ ثمن معين نگرديده چون مبيع مشخص نيست و موكول به محاسبه اصلاحيه شهرداري شده‌است پس خانه موضوع معامله به صورت پلاك يا خانه معامله نگرديده زمين و عرصه آن به صورت متري فروخته‌شده‌است، حين معامله مساحت عرصه با اجراي اصلاحي مشخص نگرديده و تا امروز هم مشخص نشده‌است به طوري كه مسؤول دفتر املاك گواهي كرده كه «آقاي داريوش لنجاني خريدار منزل آقاي محمدصادق نوري به موجب قولنامه مورخه 16/8/68 به املاك رايت در تاريخ شنبه 16/10/68 به اتفاق نماينده اين دفتر در دفترخانه اسناد رسمي 40 تهران براي انجام معامله خود را معرفي نموده‌اند متأسفانه به علت اختلاف نظر مابين خريدار و فروشنده در مورد مساحت مورد معامله انجام رسمي موكول به تكميل و توضيح بيشتر اسناد گرديد» يعني اختلافشان در دفترخانه حسب گواهي مسؤول دفتر املاك و همچنين بنگاهي اين است كه طرفين درمورد مساحت مورد معامله اختلاف داشته‌اند يعني مورد معامله حين معامله براي طرفين متابعين مجهول بوده، خود خريدار آقاي داريوش لنجاني طي اظهارنامه مستند دعوي مي‌نويسد : «به لحاظ عدم اخذ گواهيهاي لازم از شهرداري ازنظر وضعيت اصلاحي زمين و متراژ باقيمانده كه يكي از اركان قولنامه است موجبات تنظيم سند رسمي فراهم نشده نتيجتاً معامله طبق قولنامه در تاريخ مزبور ثبت نگرديده‌است » پس براي خريدار هم مساحت مشخص نبوده كه چه مقدار خريده‌است. 
صاحب دفتر اسناد رسمي شماره 40 طي گواهي شماره 4022-18/10/68 گواهي مي‌نمايد «به علت اينكه خريدار مدعي است ملك مورد معامله مشمول اصلاحي بوده و شهرداري بايستي صراحتاً صحّت و سقم آن را اعلام نمايد و عليرغم آمادگي مدارك لازم جهت انجام معامله ازطرف فروشنده تا آخر وقت اداري روز 16/10/68 ثبت نشد» يعني طرفين براي ثبت معامله هم رفته‌اند در دفترخانه به لحاظ مبهم بودن و مجهول بودن مورد معامله، معامله ثبت نشده پايان كار شماره 32170-2/9/68 از شهرداري منطقه 3 صادرشده نوشته ساختمان قبل از سال 1349 احداث شده ملك موردنظر در منطقه مسكوني تراكم 120% حد جنوبي برخيابان قرارگرفته و داراي گذرهاي اصلاحي به شرح زير مي‌باشد :
حد شمالي گذرها اصلاحي به شرح زير مي‌باشد: طبق صورتجلسه 83 داخلي حد شمالي مشخص نيست جلوي آن خط كشيده، حد شرقي ابعاد طبق سند مالكيت، حد جنوبي طول حد جنوبي دوازده و بيست متر مي‌باشد، حد غربي مشخص نيست خط كشيده، ضمناً حد شمالي به خيابان 12متري اصلاحي ثبتي و طرح اجرائي 768/6000 موكول شده پروانه ساختماني كه صادر شده نوشته كه اين پروانه پس از تخريب كامل بناي قديمي معتبر است. 
درگواهي شماره 17171 مورخ 28/1/68 قيدگرديده ابعاد برطبق سند مالكيت طول حد جنوبي دوازده و بيست متر موجود ملاك عمل است، حد شمال خيابان دوازده متري اصلاحي ثبتي و طرح اجرائي 768/6000 است. در پروانه‌هاي پايان كار اصلاحي ثبتي مشخص نگرديده و طرح اجرائي 768/6000 معلوم نيست كه چه مقدار از عرصه و اعياني را خواهدبرد. 
صورتجلسه ديگري هم هست كه آقايان فرمودند قرائت بشود صورتجلسه 22/3/1370 است. بموجب اين صورتجلسه به اين صورت توافق شده : وكيل خواهان اظهارداشت موكل حرفي ندارد و حاضر است پس از تعيين متراژ دقيق و حذف قسمت اصلاحي در رقبه به كوچه 16متري شهرداري كه هر پايان كاري كه براي پلاك مذكور داده‌شده عبارت اين است ضمناً حد شمالي به خيابان 12 متري اصلاحي ثبتي و به طرح اجرائي 768/6000 اشاره شده‌است. منظور از طرح اجرائي همان اصلاح كوچه 12متري به 16متري مي‌باشد كه در پلاكهاي ديگر محل مذكور، شهرداري نقشه بروكف با كيفيت مذكور اعلام كرده و موكل قبلاً آن را از همسايه مجاور تحصيل و تقديم پرونده نموده‌است. با وصف فوق و تعيين متراژ دقيق ملك موردنظر را رسماً به خوانده منتقل كنند خوانده اظهارداشت معامله بر مبناي پايان كاري كه شهرداري به ما خواهدداد انجام خواهدگرفت. ملاحظه مي‌فرماييد كه هيچگونه توافقنامه ديگري در پرونده وجودندارد و انجام معامله باز منوط به تعيين بر اصلاحي گرديده و پايان كار شهرداري مبناي محاسبه واقع شده كه مجهول است، در پروانه‌هاي پايان كار اصلاحي ثبتي مشخص نگرديده و طرح اجرائي 768/6000 معلوم نيست كه چه مقدار از عرصه و اعياني را خواهدبرد. 
ماده 342 قانون مدني مي‌گويد: مقدار و جنس و وصف مبيع و تعيين مقدار آن به وزن يا كيل يا عدد يا ذرع يا مساحت يا مشاهده تابع عرف بلد است. پس عوض يا معوض براي متعاملين نبايد مجهول باشد و جهل به عوضين به موجب حديث نبوي موجب غرر است و بيع غرري باطل است فقط در برگ مفاصاحساب نوسازي برمبناي سند مالكيت براي اخذ نوسازي ارزش عرصه و اعياني را تعيين و نوسازي گرفته‌اند كه مندرجات برگ نوسازي را قرائت مي‌كنم كه نمي‌تواند ملاك مساحت مورد معامله باشد در برگ مفاصا حساب نوسازي 655/3 مورخ 24/8/68 مي‌نويسد كه مساحت زمين 37/498 مترمربع از قرارمترمربعي چهارهزارونهصد و پنجاه ريال مساحت ساختمان به ارزش هرمترمربع هزاروششصد و پنجاه ريال ارزش عرصه دو ميليون و چهارصد و شصت و شش هزار و نهصد و سي و دوريال ارزش اعياني دويست ونودو هفت هزار ريال ارزش كل ملك بيست و هفت ميليون و ششصد و سي و نه هزار و سي وسه ريال نوسازي پنجاه و شش هزار و ششصد و هشتاد و سه ريال به حساب شماره 99804 بانك ملي واريز گرديده‌است. 
ملاحظه مي‌فرماييد كه برگ مفاصاحساب نوسازي نمي‌تواند ملاك مساحت آنچه كه موردبيع واقع شده‌، باشد شهرداري فقط مفاصاحساب را نوشته تا بر مبناي متراژ عرصه مندرج در قباله سند مالكيت و اعياني تا نوسازي را وصول بكند مبناي محاسبه دادگاه به كسر اصلاحي و تعيين ثمن معامله معلوم نيست، اگر مفاصاحساب را ملاك قرارداده‌باشد مبناي صحيحي نداشته در معاملات چنانچه از مبيع چيزي استثناء يا كسر شود بايد باقيمانده نزد طرفين متعاملين معلوم باشد زيرا آنچه پس از كسر اصلاحي باقي مي‌ماند مورد معامله است پس وقتي كه اصلاحي كسر نشده مبيع مشخص نيست كه چندمتر است. 
دركتاب بيع تحريرالوسيله مسأله 3، صفحه 516 درالقول في‌الشروط العوضين مي‌فرمايد : ظاهر اين است كه در معامله زمين كه قيمت و سنجش آن با متر و ذرع اندازه‌گيري مي‌شود مشاهده كافي نيست بلكه بايد طرفين معامله بر مساحت آن اطلاع پيداكنند و همين طور است بسياري از پارچه‌هاي نبريده و ندوخته … بنابمراتب در صورتي بيع صحيح است كه متبايعيين به مقدار مبيع آشنا و آگاه باشند والا معامله از حيث معلوم نبودن مبيع باطل است. لذا مبيع بايد عين معين باشد و با بيان اوصاف مورد معامله از حيث كميت و كيفيت علم به مورد معامله حاصل شود همانطوري كه قسمت قيمت خريد مستند دعوا بيان گرديده مبيع پس از محاسبه اصلاحي دررفته از قرارمترمربعي بيست و هفت هزار و دويست و پنجاه تومان قراربود معامله شود مورد معامله كه عبارت است از باقيمانده پلاك، معلوم و مشخص نيست نه متراژ مبيع معلوم است نه ثمن معامله و طرفين تا امروز هم از كميت مبيع بي‌اطلاع هستند. لذا نتيجتاً رأي شعبه سوم ديوان عالي كشور مورد تأييد است. 
رئيس : جناب آقاي دكتر هاشمي 
بنده قبلاً ضمن صحبت به مسأله‌اي كه جناب آقاي صفرزاده به آن استناد نمودند به عنوان جواب از سؤال مقرّر اشاره كردم و عرض كردم كه اين مقدار جهل به مبيع موجب بطلان يا عدم صحت معامله نمي‌باشد. ماده 216 قانون مدني هم كافي است. درپرونده موضوع بحث مشتري مي‌خواهد خانه را بخرد و متوجه هم هست كه بر اصلاحي دارد و مي‌گويد با اين بر اصلاحي من خانه را متري بيست و هفت هزار و دويست و پنجاه تومان مي‌خرم. 
و اما مسأله سوم تحريرالوسيله كه جناب آقاي صفرزاده به آن استناد نمودند بنظر من ناظر به مورد نيست بلكه مسأله اول ناظر به مورد است كه در ذيل همين عنوان يعني القول في شروط العوضين ذكر شده و مي‌فرمايند كه : «يجور الاعتماد علي اخبار البايع بمقدار المبيع، فيشتر به بنياً علي ما اخبربه و لو تبين النقص فله الخيار، فان فسخ يرد تمام الثمن، و ان امضا ينقص من الثمن بحسابه» بنابراين دراينصورت معامله باطل نيست مثلاً فرض كنيد شخصي كه خانه‌اي را با وصف پانصدمتر فروخته بعد معلوم شده 450متر است چنين بيعي باطل نيست يا باعث مجهول بودن مبيع نمي‌باشد زيرا خانه را ديده و برحسب متراژ و مساحت از قرار هرمترمربع به مبلغ مذكور خريده‌است ولي خيار فسخ دارد مثل آن است كه گفته‌است اين خانه را كائناً ماكان من خريدم اما مسأله‌اي كه جناب آقاي صفرزاده به آن استناد نمودند ناظر به صورتي است كه كسي زمين وسيعي را مي‌خواهد بخرد ولي نمي‌داند كه اساساً مساحت آن چقدر است كه درنتيجه ثمن آن هم كه برحسب متر بايد احتساب شود مجهول خواهدبود. بنابراين بنظرمن در مسأله موضوع بحث هم مبيع معين است و هم ثمن، عرضي ندارم. 
رئيس : جناب آقاي قطبي 
شهرداري درحال حاضر نسبت به اين ملك نمي‌تواند اصلاحي را اجراء كند در شمال اين ملك اجراء كرده اگر اين ملك را بخواهند تجديدبنا بكنند پروانه ساختماني بگيرند آن وقت اصلاحي اجراء مي‌شود درحال حاضر محتويات اين ملك همان است كه در سند مالكيت آن قيد است تمام آن مساحت ملك اين است النهايه روشن است در شمال كوچه 12متري شده كوچه 16متري آن ملك شمالي جزء اصلاح شده‌است اين اگر بنا باشد پروانه ساختمان به آن بدهند اين هم بايد بشود 16متري … .
رئيس : جناب آقاي مفيد 
قسمتي از مطالبي راكه آقايان بيان فرمودند مسائلي بود كه بنده يادداشت كرده بودم بگويم تكرار نمي‌كنم. استدلالهائي را هم كه شعبه محترم ديوان عالي كشور كرده‌بود جناب آقاي دكترهاشمي تقريباً توضيح دادند حقير هم به بعضي مطالب اشاره مي‌كنم.
يكي اينكه آقايان اعضاء شعبه به يك مسأله‌اي كه استناد فرموده‌اند اين است كه فرموده‌اند اين نوشته مورد استناد قولنامه است بيعنامه نيست. اولاً‌ آقايان ملاحظه كنند موقع تنظيم سند كلمه قولنامه را كه بالاي فرم چاپي بنگاه نوشته شده است خط زده‌اند و زيرآن بطور دستنويس نوشته‌اند بيعنامه، يعني از همان اول قصد جدشان انجام معامله قطعي و بيع بوده‌است، مضافاً اينكه ما در شرع و قانون چيزي بنام قولنامه نداريم و اينكه معمول است بايع و مشتري قبل از انجام معامله گفتگوئي دارند براي آمادگي به انجام معامله همان مقاوله است و مذاكره قبل از بيع كه اثري بر آن مترتب نيست و اگرچيزي هم نوشته شود بايد تحت عنوان يكي از قراردادها و تعهداتي كه در شرع و قانون عنوان دارد قرارگيرد و ملاك متن نوشته است نه عنواني كه در بالاي آن نوشته مي‌شود و ماده 339 قانون مدني كه مي‌گويد : «پس از توافق بايع و مشتري در مبيع و قيمت آن عقد بيع به ايجاب و قبول واقع مي‌شود » و آقايان خواستند از اين ماده استفاده كنند كه آقايان طبق اين ماده قبلاً قولنامه تهيه كرده‌اند و بعد عقد بيع به ايجاب و قبول واقع مي‌شود يعني بعت و اشتريت كه بعداً گفته مي‌شود بيع است و اين را آقايان حمل كرده‌اند به كاري كه طرفين معامله در محضر و دفتر رسمي انجام مي‌دهند. 
براي روشن شدن مطلب به متن مبايعه نامه توجه فرمائيد : فروشنده و خريدار معلوم است، مورد معامله ششدانگ يك باب خانه مساحت آن هم مشخص است ششصد و نود و هشت متر … داراي 3 اطاق خواب و متعلقات، حتي وسائلي كه در آن خانه بوده‌است درمبايعه نامه نوشته‌شده‌است فقط شرطي در اين معامله قيدشده است و آن موضوع اصلاحي است كه گفته‌اند بايد رعايت شود. فتوايي را هم كه جناب صفرزاده از حضرت امام قدس‌سره قرائت فرمودند درباره اراضي است و آن مسأله 3 در شروط عوضين كتاب تحريرالوسيل ج 1 است كه مي‌فرمايند : الظاهر عدم مكايه المشاهده في بيع الاراضي التي تقدر ماليتها بحس المر و الذراع بل لا دبه من الاطلاع علي مساحتها و كذلك كثير من الاثواب قبل ان يخاط او يفصل … يعني آن جائي كه بايد مترشود اگر بگويد من اين زمين را بدون اينكه متر شود فروختم درست نيست ولي وقتي خانه‌اي است كه متراژ آن در قولنامه نوشته‌شده است و عرصه آن با مساحت 37/498 مشخص و تعيين شده‌است مبلغ ثمن هم مشخص بوده بايع و مشتري هم معين و روشن بوده‌اند طبق فتوي و قانون مدني هم همانگونه كه اشاره شد اشكال ندارد و لذا رأي دادگاهها بنظر بنده درست است. 
رئيس : جناب آقاي منوچهري 
عرض كنم كه در متن دادخواست از اين سند، طرفين به عنوان قولنامه ذكر كرده‌اند در اظهارنامه‌اي كه شخص خواهان براي خوانده فرستاده در قسمتي نوشته چون عدم آماده‌شدن موجبات انتقال قطعي صرفاً به خاطر عدم پيگيري لازم از ناحيه شما نسبت به اخذ گواهي بوده و … لذا طبق قولنامه به شما اخطار مي‌گردد حداكثر ظرف 10 روز از تاريخ ابلاغ نيست به استرداد مبلغ ده ميليون ريال دريافتي بيعانه و پرداخت مبلغ ده ميليون ريال ديگر بابت خسارت ناشي از ]عدم[ انجام معامله طبق قولنامه اقدام درغيراينصورت از طريق مراجع قانوني احقاق حق خواهدشد. 
بنابراين دراين مستند دعوا اظهارنامه‌اي هم كه شخص خواهان فرستاده سند را قولنامه مي‌داند حتي به اعتبار اينكه خوانده دعوا تعهداتش را به موقع ايفاء نكرده از آن مطالبه وجه التزام مي‌كند. درسراسر اين سند هرجا نوشته‌اند گفتند كه طرفين براي انجام معامله در محضر حاضر بشوند معناي اين حرف دقيقاً اين است كه در ديد طرفين اين سند مبايعه نامه نبوده و انجام معامله را موكول به حضور در دفتراسنادرسمي كرده‌اند. اگر ما بخواهيم معناي ديگري به اين عبارت بدهيم از ظاهر لفظ خارج شده‌ايم خروج از ظهور لفظ نياز به دليل دارد. 
موضوع سوم اينكه طرفين براي ايفاي تعهداتشان جعل وجه التزام كرده‌اند ما مي‌دانيم كه در قراردادها وجه التزام به دو منظور جعل مي‌شود، اول به منظور تحكيم اجراي قرارداد، تعهد موضوع قرارداد را شخص متعهد بايد انجام بدهد اگر در مدت معين ايفاي تعهد نكرد بايستي وجه التزام را هم بپردازد اين وجه التزامي است كه براي تحكيم اجراي قرارداد از طرف متعاهدين جعل مي‌شود. 
نحوه ديگر وجه التزام اين است كه طرفين آن را به موجب شرطي كه در قرارداد تصريح مي‌كنند به عنوان بدل از ايفاي تعهد اصلي و جانشين تعهد اصلي از آن ذكر مي‌كنند وقتي دراينجا مي‌گويند كه اگر براي انجام معامله حاضر نشد فروشنده متعهد مي‌شود علاوه بر استرداد بيعانه بايستي مبلغ معيني هم بعنوان خسارت بپردازد بايد توجه داشته‌باشيم بيعانه وقتي مسترد مي‌شود كه عقد بيع در ديد طرفين واقع نشده‌است والا اگر عقد بيع واقع شده‌باشد لازمه استرداد بيعانه آنست كه قسمتي از معوض و همچنين عوض در اختيار يكي از طرفين قرارگيرد كه با مقررات قانون در باب عقد بيع مطابقت نخواهدداشت و عوضين در ملك يك نفر قرارخواهدگرفت كه نه شرعاً‌ و نه قانوناً و نه عرفاً چنين مطلبي تجويز نشده وقتي موضوع استرداد بيعانه مطرح مي‌شود معنايش اين است كه ديگر معامله‌اي وجودندارد بيعانه بايد مسترد بشود. علاوه بر آن از جهت اينكه از ايفاي تعهد در زمينه انجام معامله درمدت معين خوانده دعوي امتناع كرده بايستي علاوه برآن يك چيزي را هم به عنوان خسارت عدم ايفاي تعهد كه در ماده 230 قانون مدني هم اين مطلب تصريح شده‌است كه مي‌توانند چنين وجه التزامي برقرار كنند ضمن تعهدات. 
بنابراين طرفين اين سند را به منزله قولنامه تلقي كرده‌اند انجام معامله را موكول به حضور در دفتر اسناد رسمي كرده‌اند و در ضمن تصريح كرده‌اند اگر تعهد به موقع ايفا نشود بيعانه مسترد بشود معادل آن هم به خريدار پرداخت بشود بر تقديري كه فروشنده متخلف باشد و در عوض اگر خريدار تخلف كند آن مبلغ را كه به عنوان بيعانه به فروشنده پرداخت شده بوده تملك كند. 
مصرّحات سند مستند دعوي بهيچ وجه وقوع عقد بيع را اثبات نمي‌كند. اينكه آقايان مي‌فرمايند كه بيع ممكن است به داد و ستد انجام شود كه همان بيع معاطات است درست، ولي داد و ستد اين است كه مبيع را في المجلس مي‌دهد و ثمن را في المجلس مي‌گيرد. در معاملات معاطاتي چنين است والا دراينجا يك مهلتي در قولنامه براي انجام معامله در دفتر اسناد رسمي ذكر شده‌است به ديگر عبارت توافق در مبيع و قيمت آن حاصل شده ولي ايجاب و قبول كه يكي از قوائم عمده تحقق عقد بيع است اينجا محقق نيست، نگفتند خريدم و فروختم توصيف مي‌كنند كه خريدار كيست و فروشنده چه كسي است. در ماده 338 قانون مدني هم كه در مقام تعريف عقدبيع است مي‌گويد پس از توافق خريدار و فروشنده در مبيع و قيمت آن عقد بيع به ايجاب و قبول واقع مي‌شود حتي اين توافق را كه هنوز ايجاب و قبول واقع نشده از آنها به عنوان خريدار و مشتري ذكر مي‌كنند هيچ عنوان ديگري را هم برايشان ذكر نمي‌كنند، مي‌گويند توافق خريدار و مشتري و شرط وقوع عقد را تحقق ايجاب وقبول مي‌دانند. بنا بمراتب فقط اين سند قولنامه است طرفين در مهلت ايفاي تعهد نكرده‌اند شرط جزاي عدم ايفاي تعهد خودشان برقرار كرده‌اند تعيين كرده‌اند، توافق كرده‌اند كه اگر فروشنده تخلف كرد بيعانه را برگرداند معادل آن هم به عنوان وجه التزام بپردازد و اگر خريدار تخلف كرد آن وجه التزام متعلق به فروشنده باشد. يكي از همكاران محترم هم اضافه فرمودند علت اينكه انجام بيع به دفترخانه موكول گرديده معين نبودن مبيع و تعيين متراژ بوده‌است. جناب حريرفروش هم مرقوم فرموده‌اند، خواهشمند است صورتجلسات 22/3/70 و 18/10/70 كه در صفحه 6 گزارش به آنها استناد شده مؤثر است قرائت فرمائيد كه اين را هم نوشته بودند بنابراين به اعتقاد بنده بيع واقع نشده‌است. 
بشرح صورتجلسه 22/3/70 وكيل خواهان اظهار داشته موكل حرفي ندارد حاضر است پس از تعيين متراژ دقيق و حذف قسمت اصلاحي در رقبه به كوچه 16متري شهرداري كه هر پايان كاري كه براي پلاك مذكور داده‌شد با عبارت بين الهلالين نوشته در پرانتز نوشته ضمناً حد شمالي به خيابان 12متري اصلاحي ثبتي طرح اجرائي شماره فلان پرانتز بسته اشاره شده و منظور از طرح اجرائي همان اصلاح كوچه 12متري به 16متري مي‌باشد كه در پلاكهاي ديگر محل مذكور شهرداري نقشه بروكف با كيفيت مذكور اعلام كرده‌است و موكل قبلاً آن را از همسايه مجاور تحصيل و تقديم پرونده نموده‌است با وصف فوق و تعيين متراژ دقيق ملك، مورد معامله را رسماً به خوانده منتقل كند. خوانده اظهار داشت معامله بر مبناي پايان كاري كه شهرداري بهما خواهدداد انجام گيرد بنا براين مندرجات صورت‌جلسه مذكور دلالت بر هيچ نوع توافقي ندارد هردونفر مبنا را مدارك متفاوتي قرار داده‌اند.
رئيس : مذاكرات كافي است. جناب آقاي اديب رضوي نظر جناب آقاي دادستان محترم كل كشور را قرائت فرمايند. 
نظربه اينكه مستند ابرازي خواهان مورد تأييد خوانده قرارگرفته است و مفاد آن تصريح به اين دارد كه خوانده ملك را با تعيين قيمت هرمترمربع با لحاظ كسري اصلاحي به خواهان فروخته‌است و از مجموع رسيدگي‌هاي انجام شده و اظهارات اصحاب دعوا چنين استنباط مي‌شود كه طرفين درمورد وقوع معامله و تحقق آن اختلافي نداشته‌اند و به طوري كه منعكس است اختلاف آنها مربوط به ابعاد اصلاحي ملك بوده‌است و در دادگاه هم توافق كرده‌اند انتقال رسمي براساس پايان كار اخذ شده از شهرداري انجام شود كه طرفين ملزم مي‌باشند برمبناي توافق حاصله عمل نمايند و باتوجه به اينكه برابر قرارداد تنظيم شده خوانده گواهي‌ها و مدارك لازم را براي انجام معامله به صورت رسمي تهيه كرده‌است و به دفترخانه هم مراجعه شده‌است و گرچه در قرارداد تنظيمي شرط شده طرفين تا تاريخ معين در دفترخانه حاضر شده و نسبت به تنظيم سند رسمي معامله اقدام نمايند و اين امر ظهور در خيار شرط دارد لكن چون در زمان تعيين شده در دفترخانه حضور يافته و نه فقط معامله را فسخ نكرده‌اند بلكه توافق بر تعيين معامله داشته‌اند لذا با اين ترتيب شرط خيار ساقط شده‌است و استدلال شعبه سوّم محترم ديوان عالي كشور به اينكه قرارداد تنظيمي درجهت گفتگو و مذاكره براي انجام معامله بوده و ايجاب وقبول را دربر ندارد موجه به نظر نمي‌رسد زيرا قرارداد استنادي كه به صورت كتبي تنظيم شده دلالت بر ايجاب و قبول هم دارد. بنابر مراتب چون تحقق عقد بيع احراز مي‌گردد و اختلاف درمورد ابعاد اصلاحي لطمه‌اي براساس معامله وارد نمي‌آورد بنابراين آراء دادگاهها موجه بوده و معتقد به تأييد آن مي‌باشم.
رئيس : آقايان لطفاً آراء خود را در اوراق رأي مرقوم فرمايند. 
رئيس : اعضاء محترم حاضر در جلسه 45نفر، 36نفر اكثريت رأي شعبه سوم دادگاه عمومي تهران را تأييد نمودند، اقليت 9نفر رأي شعبه سوّم ديوان عالي كشور را تأييد كردند.