رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

تاريخ رسيدگي : 1/10/1370    شماره راي : 18 ـ 2/5216    مرجع رسيدگي : شعبه 18 ديوانعالي كشور
خلاصه جريان پرونده :
در تاريخ 12/4/1367 وكيل معترض دادخواستي بطرفيت عليهم به خواسته صدور حكم بر ابطال سند شماره 285370 ـ 19/11/1365 تنظيمي در دفترخانه شماره 9 رشت و ابطال اجراييه و عمليات اجرايي كه بر اساس آن ملك موكل در مالكيت بانك قرار گرفته است مقوم به مبلغ دو ميليون يكصد هزار ريال به استناد پرونده ثبتي پلاكهاي 2831/5 و 2832 /55 بخش 4 رشت و پرونده اجرايي 33/4/59 شعبه اول اجراي ثبت اول اجراي ثبت رشت و دفاتر تجارتي بانك سالهاي 56 الي 65 تسليم داشته كه رسيدگي به شعبه سوم دادگاه حقوقي يك رشت ارجاع شده است ماحصل ادعاي وكيل مزبور اين است كه «موكلش مالك قطعات 6 ، 7 ، 8 ، 14 ، 15 ، 16 ، 17 تفكيكي از پلاك ثبتي 2831 و قطعات 7 ، 8 ، 15 ، 16 ، 17 و تفكيكي پلاك 2832 از 55 اصلي واقع در بخش 4 رشت بوده كه براي تكميل ساختماني احداثي مبادرت به اخذ وام باز بانك گسترش خزر سابق ( بانك استان گيلان فعلي ) نموده و املاك مزبور را در رهن بانك قرار مي دهد به علاوه دو پلاك متعلق به آقاي سيد علي به اضافه املاك موكلش در قبال 37500000 ريال در رهن بانك قرار گرفته است و آقاي سيد علي و موكل او متساويا و متضامنا استفاده كرده اند و مسئول باز پرداخت بوده اند با اينكه تاكنون بيش از مبلغ وام پرداخته اند و با اينكه بابت اصل و بهره مركب مطالبه نموده و املاك را كه بيش از يكصد ميليون ريال ارزش داشته از طريق اداره ثبت به شرح سند شماره 285370 ـ 19/11/65 دفترخانه 9 رشت (مضبوط در پرونده اجرايي كلاسه 23/4/59 ) به بانك استان انتقال داده شده است اجراييه و عمليات اجرايي آن به جهات زير مخدوش مي باشد: 1 ـ در برگ اجراييه صادره مبلغ 12652290 ريال بابت طلب و مبلغ 1880933 ريال تحت عنوان اجور عقب افتاده كه همان بهره است مطالبه شده است و طبق دفاتر بانك مبالغ پرداختي موكل بيش از مبلغ وام است و از طريق دفتر اسناد رسمي شماره 60 رشت در وجه بانك مبالغي پرداخت شده است . 2 ـ با وصف اينكه موكول مبلغ مطالبه در اجراييه مبلغ 4861152 ريال بابت اصل و بهره مي باشد در موقع تنظيم سند انتقال شماره 285370 ـ 9/11/65 طلب بانك مبلغ 24992000 ريال احتساب شده و با هزينه هاي دولتي به مبلغ 28484400 ريال افزايش يافته است و پلاكهاي متعلق به آقاي سيد علي و نيز به بانك انتقال يافته است و مبلغ ياد شده با احتساب بهره تا تاريخ تنظيم سند بوده است 3 ـ در ماده 8 سند رهني شماره 127408 اقامتگاه موكل رشت سبزه ميدان سرپرستي روزنامه كيهان تعيين شده ولي اجراييه به نشاني اصفهان خيابان طالقاني كوچه سرتيپ باغ بنكدار ارسال گرديده و مامور اداره ثبت گزارش كرده است آقاي عليرضا در محل نبوده و اعلاميه تنظيمي هم در پرونده مشهود نيست 4 ـ با اينكه برگ اجراييه بموكل ابلاغ نشده عمليات ادامه يافته و در آگهي هاي منتشره نيز رعايت مقررات به عمل نيامده است و در آگهي قيد شده برابر گزارش مامور روزنامه نقش قلم نام موكل آقاي عليرضا قيد شده و آگهي اصلاحي هم بطور صحيح چاپ نشده فقط به تغيير نام از عليرضا به عليرضا ... اكتفا شده است در نتيجه موكل از صدور اجراييه بي اطلاع بوده و موقعي مطلع شده كه املاك در مالكيت بانك استقرار يافته است 5 ـ موكل به هيچ وجه در جريان صدور اجراييه و عمليات اجرايي و تنظيم سند انتقال قرار نگرفته است . 6  ـ موكل بيش از مبلغي كه بابت وام دريافت داشته به بانك مسترد نموده و بانك با صدور اجراييه درصد مطالبه بهره پول بر آمده و با تنظيم سند انتقال شماره 285370 و انتقال ملك موكول به بانك بر خلاف قانون صورت گرفته و انتقال در قبال بهره بوده وجاهت قانوني نداشته است لذا استدعاي صدور حكم به شرح خواسته دارد بدوا نيز صدور دستور موقت به جلوگيري از نقل و انتقال و بازداشت پلاكهاي 2831 /55 و 2832 /55 بخش 4 رشت را دارد . »
دادگاه مرجوع اليه بدوا پرونده را به نظر رياست كل محاكم رسانيده تا در مورد درخواست صدور دستور موقت دستور لازم صادر نمايند كه در اين خصوص نيز رسيدگي به همان شعبه ارجاع شده است .
و در تاريخ 29/4/1377 دادگاه قرار رد درخواست دستور موقت را صادر دستور موقت و در ماهيت با ارسال نسخه دوم دادخواست و ضمايم براي خواندگان طرفين را جهت رسيدگي دعوت نموده است در تاريخ 6/6/1376 به شرح وارده شماره 2046 /3 ـ آقاي بهمن خود را به سمت وكيل استان گيلان معرفي كرده است و در تاريخ 6/6/1376 جلسه دادگاه با حضور وكيل خواهان و آقاي بهمن وكيل خوانده اول تشكيل شده و با ملاحظه لايحه خوانده دوم ( اداره ثبت اسناد و املاك) به شرح وارده شماره 1978 /3 ـ 27/5/1367 و استماع توضيحات وكلاي حاضر دادگاه دستور اجرايي مفاد بخشنامه شماره 64/16/ب /ش مورخ 9/10/64 شوراي اقتضايي را داده است و پس از وصول پاسخ دادسراي انقلاب اسلامي با تعيين وقت طرفين را براي رسيدگي دعوت نموده كه سر انجام پس از دو جلسه تجديد وقت به علل منعكسه در تاريخ 11/4/1368 جلسه دادگاه با حضور وكيل خواهان و نماينده اداره ثبت و وكيل بانك استان گيلان تشكيل شده پس از استماع اظهارات آنان و ارايه نامه شماره 7/975/4 ـ 9/6/1362 بانك استان در خصوص استمهال آقاي عليرضا از ناحيه وكيل بانك و توضيحات مجدد وكلاي حاضر و نماينده ثبت سپس دادگاه به علت اينكه خواسته خواهان داراي دو قسمت 1 ـ ابطال سند انتقال شماره 285370 ـ 19/11/65 دفترخانه شماره 9 رشت به مبلغ 28484400 ريال و 3 ـ ابطال عمليات اجرايي و اجراييه نسبتبه وصول مبلغ 14861152 ريال بوده و هر دو مالي بوده و هر دو مالي و مبلغ معين دستور صدور اخطاريه رفع نقص از جهت ابطال تبصره صادر نموده است و پس از رفع نقص دادگاه طرفين را ضمن تعيين وقت براي رسيدگي دعوت نموده است و در تاريخ 2/7/1366 جلسه دادگاه با حضور نماينده اداره ثبت اسناد تشكيل شده و با ملاحظه لوايح وكلاي خواهان و خوانده اول به وكيل خواهان گواهي لازم اعطا كرده تا رونوشت اسناد مورد استناد را اخذ و ارايه نمايد و وكيل خواهان طي لايحه اي كه به شماره 2800/3 ـ 6/8/68 ثبت شده فتوكپي مدارك لازم را تهيه و تسليم نموده و دادگاه با تعيين وقت طرفين را جهت رسيدگي دعوت كرده و از اداره ثبت نيز خواسته كه پرونده اجرايي 33/4/59 را توسط نماينده مطلعي به دادگاه بياورد وكيل بانك خوانده وكيل بانك خوانده طي لايحه اي كه به شماره 517 ـ 27/9/1368 ثبت شده فتوكپي دو فقره نامه هاي مورخ 11/3/62 و 28/9/62 آقاي عليرضا را كه بانك نوشته تقاضاي مهلت كرده تا بتواند بدهي هاي بانك را بپردازد به ضميمه تسليم نموده است و در جلسه مورخ 27/9/68 دادگاه به لحاظ عدم اعاده اخطاريه تجديد شده و در تاريخ 4/11/1368 در وقت جلسه دادگاه تشكيل شده و با ملاحظه لوايح وكيل خواهان وارده به شماره 577 ـ 28/10/1368 و بانك استان وارده به شماره 591 ـ 3/11/68 و استماع توضيحات نماينده اداره ثبت كه بر اساس محتويات پرونده اجرايي كه همراه آورده اعلام نموده و در صورتمجلس منعكس شده و دادگاه برابر نظريه آقاي مشاور كه اعلام كرده است «جهت تعيين موارد ابهام و كشف حقيقت اقدامات ذيل بنظر ضروري است : اولا ضمن شرحي به اداره رشت فتوكپي گواهي شده مدارك ذيل از پرونده اجرايي كلاسه 23/4/59 شعبه اول اجراي ثبت رشت مطالبه شود . 1 ـ فتوكپي از اوراق اولين ابلاغ اجراييه و نيز گزارش مامور اجرا مورخه 1/8/1359 و ساير اوراق ابلاغ مربوط به سند موضوع اجراييه 2 ـ فتوكپي از اقداماتي كه به وسيله اجراي ثبت اصفهان صورت گرفته 3 ـ فتوكپي از آگهي هاي منتشره در روزنامه ها 4 ـ فتوكپي از نامه شماره 5851 ـ 3/8/59 دفتر شبعه اول اجراي ثبت . 5 ـ فتوكپي از استمهال مديونين از بانك و آگهي موضوع بند دال ماده 194 آيين نامه اجراي اسناد رسمي و فتوكپي از موافقت نامه بانك استمهال 6 ـ فتوكپي از آگهي مورخ 11/2/65 و نيز فتوكپي از آگهي تصحيحي شماره 332 ـ 1/4/65 روزنامه نقش قلم . ثانيا ضمن شرحي از بانك استان در رابطه با پرونده مطروحه اصل و فتوكپي مصدق نامه شماره 7/975 ح 9/6/62 بانك استان و اصل و فتوكپي نامه هاي استمهال مديونين از بانك كه ظاهرا در تاريخ هاي 11/3/1362 و 28/9/1362 نوشته شده است و نامه شماره 1401 / 817 ـ 23/7/63 ثالثا در لايحه اي كه بانك تحت شماره 73345 / 18 ارسال داشته ضمن دفاع از دعوي اعلام نموده است كه مدت قرارداد با وكيل وي به پايان رسيده است اما سمت و نام و مشخصات امضا كنندگان اين لايحه و مدارك سمت آنان مشخص نيست معتقدم مورد از بانك استيضاح شود .»
دادگاه دستور داده برابر نظر آقاي مشاور اقدام و سپس پرونده به دادگاه ارسال شود . بانك گيلان به شرح نامه وارده به شماره 4985 / 3 ـ 17/12/1368 مدارك لازم ( فتوكپي هاي مورد خواسته را ارسال و اضافه كرده و اصل مدارك روز جلسه به دادگاه ارسال خواهد شد و شعبه اول اجراي ثبت نيز به شرح وارده به شماره 4889 / 3 ـ 13/12/68 تعداد 28 برگ فتوكپي مورد نظر دادگاه را ارسال داشته است و دادگاه با تعيين وقت طرفين را براي رسيدگي دعوت كرده است و جلسه دادگاه در تاريخ 25/2/1369 با حضور نماينده اداره ثبت تشكيل شده و با ملاحظه لايحه وكيل خواهان به شماره 72 ـ 22/2/69 تشكيل شده ضمنا نماينده بانك نيز حاضر گرديده و پس از استماع توضيحات آنان چون بانك به مصوبه 5/10/1368 مجمع تشخيص مصلحت استناد كرده است دادگاه تصوير مصوبه را مطالبه كرده و بالاخره جلسه دادگاه در تاريخ 7/6/1369 با حضور نماينده اجراي ثبت اسناد تشكيل جلسه و پس از استماع اظهارات او و ملاحظه لايحه وكيل خواهان به وارده 26 ـ 6/6/69 دادگاه اصول تقاضاي استمهال مديونين و نيز نامه اي متضمن نامه مديونين كه موجب نگارش تاخير عمليات اجرايي از ناحيه بانك به شعبه اول اجراي ثبت شده است را مطالبه كرده بالاخره در وقت فوق العاده مورخ 5/8/1369 جلسه دادگاه تشكيل شده و پس از كسب عقيده آقاي مشاور دادگاه نظريه خود را به شرح زير صادره نموده است .
« آقاي عليرضا با وكالت آقاي مهدي دادخواستي بر ابطال سند رسمي شماره 285370 ـ 19/11/1365 تنظيمي در دفتر اسناد رسمي 9 رشت و ابطال اجراييه و عمليات اجرايي به دادگاه تقديم و چنين توضيح داده است كه موكلش قطعاتي از املاك خود را در سال 1355 در قبال دريافت مبلغ 37500000 ريال وام در رهن بانك گسترس خزر سابق ( بانك استان ) قرار داده و چون اخذ بهره در نظام جمهوري اسلامي حرام بوده و موكلش از جريان صدور اجراييه بي اطلاع مي باشد به شرح اظهارات منعكس در دادخواست تقاضاي ابطال سند رسمي انتقال و عملياتا اجرايي را نموده است نظر به اينكه حسب توضيحات مفصل نماينده مطلع اداره ثبت و مفاد و مندرجات پرونده اجراييه به نشاني مندرج در قرارداد تنظيمي در رشت و به منظور اطمينان بيشتر در اصفهان ابلاغ ليكن به جهت عدم ابلاغ واقعي اجراييه تشخيص مديون بانك استان گيلان درخواست ابلاغ اجراييه را از طريق جرايد وفق ماده 17 آيين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم الاجرا مي نمايد و آگهي طبق ماده فوق تهيه و منتشر ميگردد النهايه چون در آگهي منتشر صحيح مديون قيد نشده بوده مجددا آگهي اصلاحي آن در روزنامه نقش قلم صفحه اول درج مي گردد و پس از آن خواهان به بانك مراجعه و به استناد نامه مورخ 11/3/62 كه فتوكپي آن ضميمه پرونده مي باشد تقاضاي استمهال به مدت شش ماه را جهت پرداخت ديونش مي نمايد لذا با وصف فوق اعتذار آقاي وكيل خواهان به عدم اطلاع موكلش از جريان صدور اجراييه و عمليات صدور اجراييه و عمليات اجرايي موجه نيست چه ابلاغ از طريق جرايد به همين منظور مي باشد و سوابق پرونده اجرايي مضافا تقاضاي استمهال خواهان از بانك پس از صدور اجراييه حاكي از علم و اطلاع از اخطاريه هاي اجرايي است و فلسفه وضع ماده 17 و بند ب ماده 194 آيين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم الاجرا نيز به همين منظور بوده است » و ادعاي ربوي بودن مطالبات بانك نيز با توجه به مصوبه مورخه 5/10/68 مجمع تشخيص مصلحت نظام مسموع نيست بنا به مراتب فوق الذكر دادگاه به جهت فقد ادله اثباتي نظر به صدور حكم به رد دعوي مطوحه را دارد . »
و پس از ابلاغ نظريه وكيل خواهان به شرح لايحه وارده به شماره 4406/3 ـ 22/10/1369 نسبت به نظريه دادگاه اعتراض و درخواست فسخ نظريه صادره را نموده است و رييس دادگاه به علت اينكه دادرس دادگاه صادر كننده نظريه در آن دادگاه اشتغال نداشته پرونده را به ديوان عالي كشور ارسال داشته كه رسيدگي به اين شعبه ارجاع و به كلاسه بالا ثبت شده است لايحه اعراضيه هنگام شور قرائت خواهد شد.
هيات شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس از قرائت گزارش آقاي ... عضو مميز و اوراق پرونده نسبت نظريه مورخ 5/8/69 معترض عنه مشاوره نموده چنين راي مي دهد .
بسمه تعالي
اعتراضات وكيل خواهان نسبت به نظريه مورخ 5/8/1369 صادره از شعبه سوم دادگاه حقوقي يك رشت شامل دو قسمت است الف : وكيل مرقوم مدعي شده اجراييه به نحو صحيح و منطبق با قانون ابلاغ نگرديده است و نتيجتا موكول او از اجراييه مطلع نگرديده است كه با التقات به دو فقره نامه هاي مورخ 11/3/1362 و 28/9/1362 كه آقاي عليرضا به بانك استان گيلان نوشته و تقاضاي استمعال براي پرداخت بدهي هاي خود به بانك نموده است ادعاي عدم اطلاع از اجراييه صحيح به نظر ميرسد به علاوه هدف از ابلاغ اجراييه نيز همان اطلاع مديون از مفاد آن مي باشد لذا اين اعتراض وارد نيست و رد مي شود ب : وكيل خواهان اعلام كرده است بانك مبالغي بابت بهره از موكل او اخذ نموده و اخذ بهره جنيه شرعي نداشته است اين ادعا نيز با در نظر گرفتن مفاد قانون نحوه وصول مطالبات بانكها مصوب 5/10/1368 مجمع تشخيص مصلحت نظام جمهوري اسلامي و اينكه پرداخت وام قبل از اجراي قانون عمليات بانكي بدون ربا بوده است وارد نمي باشد بنا عليهذا مستندا به ماده 14 قانون تشكيل دادگاههاي حقوقي يك و دو نظريه دادگاه تنفيذ و پرونده جهت انشا حكم به دادگاه رسيدگي كننده اعاده ميگردد.