رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

.
تاريخ رسيدگي : 26/2/72
شماره دادنامه : 92/3
مرجع رسيدگي  : شعبه سوم ديوانعالي كشور

خلاصه جريان پرونده :
آقاي ...  بوكالت از بانو(ك ) دادخواستي بطرفيت آقاي (ب )درتاريخ 15/6/68 بشعبه 21 دادگاه حقوقي يك تهران تقديم وتوضيح داده است قرارداد بيع مورخه 2/11/63 با شرايطي بين موكل و خوانده درزمينه فروش يكدانگ ششدانگ ملكي واقع در بخش 7 تهران تنظيم ومبالغي نقدا" بموكله پرداخت و ضمنا" مقرر مي شود آخرين چك نزد آقاي (غ ) وكيل موكلان 6 ماه امانتا" بماند و چنانچه در مدت 6 ماه موانع ثبت سند رفع نشده چك اماني تمديد وتعويض گردد تا جنبه جزائي محفوظ بماند و همچنين موكله متعهد مي شود تا نسبت برفع بازداشت سند كه در ارتباط با شخصي بازداشت بود اقدام نمايدمتقابلا" خوانده متعهد مي شود پرونده تخلف اسختمني مطروحه در شعبه 186 دادگاه كيفري تهران را تعقيب و جريمه متعلقه ساختمني را پرداخت نمايدوهمچنين پرونده 63/132 را در شعبه 68 عمومي تعقيب و جريمه متعلقه ساختماني را پرداخت نمايد و همچنين پرونده 63/132 را در شعبه 68 عمومي به نتيجه برساند و چنانچه راي دادگاه صادر شود ظرف يك ماه از تاريخ صدور راي نسبت رفع مانع و اخذ پايان كار اقدام نمايد و در غير اينصورت آقاي (غ ) با ارسال اظهارنامه پس از ده روز چك را بموكل مسترد تا نسبت بوصول آناقدام گردد و در صورت حق فسخ براي موكل باقي مي ماند و چون خوانده نسبت بانجام تعهدات خود ... تعويض چك اختتام پرونده ها اقدام ننموده لذا صدور حكم بفسخ قرارداد مورد تقاضاست.
 آقاي (چ ) خود را بوكالت از خوانده معرفي وطي دفاعيات مشروح در لايجه ارسالي و صورتجلسه دادگاه و ضمن تكذيب از ادعائي بيان داشه چك بايستي موقع تنظيم سندتاديه مي شود و بعد از ابلاغ اظهارنامه شرط محقق مي گرديد واظهارنامه اي در اين زمينه ارسال نشده واز ملك هم كه جهت ضمانت از آقاي محسن  ...  پسرخانم (ك ) در بازداشت شده باشد و تاريخ رفع بازداشت مشخص نيست و موكل براي اثبات حسن نيت طي اظهارنامه ارسالي اعلام داشته كه براي پرداخت دو ميليون ريال بقيه ثمن معامله حاضر مي باشد و بهر صورت چون دعوي فاقد دليل است رد آنرا خواستارم و ضمنا" قبض رسيد پرداخت جريمه ساختماني توسط موكلش را ارسال اعلام نموده چون عقد بيع صحيحا" واقع گرديده موجهي براي فسخ نيست 
مرجع رسيدگي پس از كسب نظر آقاي مشاور دادگاه بدين خلاصه نظر استنباطي خود را اعلام داشته نظر بانيكه خواهان دليلي دائر بارسال چك براي خوانده جهت تعويض ابراز نوشته بدين ترتيب موضوع فسخ منتفي است و چون خوانده جريمه مربوطه را پرداخت و خواهان موافقت براي اخذ پروانه كسب هم نموده كه خود مبين انصراف از حق فسخ مي باشد و اظهارنامه هاي ارسالي نيز نشانگر آمادگي خوانده براي پرداخت ثمن مي باشد فلذا نظربرد دعوي خواهان دارد. 
باين نظر پس از ابلاغ مورداعتراض خواهان واقع و پرونده بديوانعالي كشور ارسال و پس از ارجاع باين شعبه در تاريخ 27/4/71 ضمن رد اعتراض مورد تنفيذ واقع و پس از اعاده پرونده شعبه 21 دادگاه حقوقي (تهران بر همين مبنا مبادرت بانشاءحكم نموده و سپس مورد تجديدنظرخواهي واقع گرديده كه دادگاه صادر كننده حكم ضمن اظهارنظر بمردود بودن تقاضا پرونده را بديوانعالي كشور ارسال نموده كه باين شعبه ارجاع و دادخواست و ضمائم آن بهنگام مشاوره قرائت خواهدشد.
هيئت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس ازقرائت گزارش آقاي ...  عضو مميز واوراق پرونده مشاوره نموده چنين راي مي دهند.

راي
اعتراض آقاي وكيل تجديدنظرخواه نسبت به دادنامه شماره 217- 25/5/71  صادره از شعبه 21 دادگاه عمومي حقوقي يك تهران با هيچيك ازشقوق سه گانه ماده 6 قانون تعيين موارد تجديدنظر احكام دادگاهها و نحوه رسيدگي آنها مطابقت ندارد و نقض دادنامه تجديدنظرخواسته را ايجاب نمي نمايد و با عنايت باوراق پرونده و اينكه در بند 3 شرايط مصرح در سند عادي مورخ 2/11/1363 تصريح گرديده در صورت تخلف فروشند از پرداخت هر يك از چكها حق فسخ براي فروشنده موجود است و فروشنده مي تواند با ابلاغ اظهارنامه اي اين مبيع رادر چنين موردي فسخ نمايد و در مورد آخرين چك كه بايستي وجه آن در موقع تنظيم سند رسمي پرداخت گردد چنانچه راي دادگاه صادر و خريدار ظرف يكماه از تاريخ صدور راي نسبت برفع مانع واخذ پايان كار اقدام ننمايد آقاي (غ ) با ابلاغ اظهارنامه و گذشت ده روزبعداز آن بايستي چك اماني را بخانم (ك ) تسليم تا نسبت به وصول آن اقدام نمايد و چنانچه چك بعلت نداشتن محل يا دستور صادر كننده پرداخت نشود فروشنده حق فسخ بيع را دارد و نظر باينكه اولا" همچنانكه انجام معامله احتياج انشاء دارد با لحاظ ماده 449 قانون مدني فسخ معامله هم محتاج انشاء است در سند عادي 2/11/63 بمنظور اعلام فسخ معامله از جانب مشاراليها بعنوان خوانده دعوي ارسال نشده است و ثانيا" ادعاي وكيل خواهان بشرح مندرجات قسمت اول دادخواست تقديمي در مورد 6 ماه موانع ثبت سند رفع نشد خوانده بايستي چك اماني را بهمان مبلغ تمديد و تعويض نمايند تا جنبه جزائي محفوظ و قابليت ضمانت اجرائي براي موكله داشته باشد با مندرجات سندعادي 2/11/63 بويژه بند3 شرايط آن مطابقت ندارد و ادعاي وكيل خواهان در اين زمينه مقرون و مستند بدليل نيست وثالثا" بشرح بند 3 شرايط پرداخت وجه آخرين چك بايستي در موقع تنظيم سندرسمي صورت گيرد و درمورد چك مرقوم سواي پرداخت وجه آن توسط خوانده آنهم در موقع تنظيم سند رسمي تكليف ديگر بعهده خوانده قرار نگرفته و موضوع ابلاغ اظهارنامه و اقدام آقاي (ش ) در زمينه تسليم چك اماني بخانم (ك )به منظور وصول صرفا" مربوط به آقاي (ش ) وكيل بانو(ك ) وبانوي مشاراليه است وارتباطي با آقاي (ب ) خوانده دعوي ندارد و از آنجا كه اظهار نامه اي جهت تسليم چك اماني از جانب خواهان بعنوان آقاي (ش ) ارسال نشده و چك مرقوم ببانو(ك ) تسليم نگرديده تا مشارالهيا در زمينه وصول آن اقدام كند واگر معلوم شود محل نداشته باشد يابعلت دستور صادر كننده پرداخت نشده حق فسخ براي بانو(ك ) ايجاد شده باشد بنابمراتب جهات ادعائيه خواهان ثابت نبوده و دادنامه تجديدنظر خواسته قطع نظر از كيفيت استدلال نتيجتا" تصحيح و بلااشكال است و با موازين قانوني مطابقت دارد و بالنتجه تائيد و ابرام مي گردد.

مرجع :
كتاب قانون مدني در آراء ديوان عالي كشور- خيارات واحكام راجع به آن - به اهتمام يداله بازگير - انتشارات فردوسي - چاپ اول 1379 - چاپ دريا