رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

تاريخ رسيدگي : 9/8/71
شماره راي    : 460/21
مرجع رسيدگي  : شعبه 21 ديوانعالي كشور

خلاصه جريان پرونده :
در23/3/69 آقاي (ص ) دادخواستي بطرفيت تجديدنظرخواهان بخواسته الزام خوانده با تنظيم سند رسمي انتقال پلاك 6089/136 بارزش دو ميليون و يكصد هزار ريال بدادگاه حقوقي يك داده باين خلاصه كه يكدستگاه آپارتمان از خواندگان خريداري نموديك ميليون تومان نقد داده و بقيه را قرار بود در تاريخ 1/3/69هنگام تحويل آپارتمان از خواندگان خريدراي نموده يك ميليون تومان نقد داده و بقيه را قرار بود در تاريخ 1/3/69 هنگام تحويل آپارتمان و واگذاري وام آپارتمان پرداخت نمايد در تاريخ مذكور دفترخانه مربوطه مراجعه وليكن خواندگان حضور نيافته اند و گفته اند كليه پول را بايد در بنگاه پرداخته و مورد معامله را 8ماه ديگر تحويل بگيرند فتوكپي قرارداد12/12/68 را ضميمه واز دادگاه خواسته كه از دفترخانه شماره 125 استعلام نمايند كه در1/3/69 در دفترخانه براي انجام معامله حضور داشته است مفاد قرارداد اين است كه بانو(الف )وشركاء آپارتمان را بمبلغ 267 ... 00 ريال بخواهان فروخته يك ميليون تومان طي دو فقره چك دريافت داشته و در تاريخ 2/3/68 مبلغ يك ميليون و هفتاد هزار تومان مي پردازند و آپارتمان را تحويل مي گيرندو مبلغ ششصد هزار تمان وام بانكي دراد كه بنام خريدار مي شوددر بند2 قرارداد شرط شده چنانچه خريدار در موعد مقرر ازپرداخت مبلغ بالا و گرفتن سند انتقال خودداري نموده حقي بمطالبه و دريافت بيعانه ندارد و اين قولنامه باطل است و شرط سوم چنين است كه چنانچه خريدار با پرداخت مبلغ مذكور براي گرفتن سند انتقال در موعد حاضر و فرونشده از انقال خودداري نموده ملزم است علاوه بر مبلغ دريافتي معادل آنرا بابت خسارت وارده و وجه التزام بخريدار بپردازد وملاك عدم حضور گواهي دفتر اسناد رسمي شماره 125 تهران مي باشد دفترخانه 125 گواهي داده خواهان د راول خرداد ماه 69 طبق نامه وارده بشماره 402منضم به قولنامه وفتوكپي سه برگ چك جمعا" بمبلغ يازده ميليون ريال آمادگي خود را جهت انجام معامله اعلام و فروشنده جهت انجام معامله مراجعه ننموده است آقاي (س )بوكالت از خواندگان وارد دعوي شده ضمن بيان جريان معامله اظهار داشته كه قرار بود خواهان مبلغ  ... 00/107 ريال در1/3/69 پرداخته و آپارتمان را تحيول بيگرد و بقيه را از وام بانكي استفاده نمايد كه تاريخ سند انتقال در قولنامه مسكوت گذاشته شده و چون خواهان مبلغ مورد تعهد خود را در1/3/69 تاديه نكرده موكلين اظهارنامه اي بشماره 8961 ده روز به او فرصت داده اند كه آنرا تاديه كند و مع الوصف نپرداخته و اظهار خواهان باينكه پول را آماده كرد كه در دفترخانه تحويل دهد كذب مجض است و از طرفي قولنامه اي تنظيم كرده كه طبق شرايط بندهاي 2و3 منجز نبوده مقرر بوده در صورتي كه خواهان پس از پرداخت وجه حاضر بانتقال سند رسمي نبودند خواهان مي توانسته بيعانه وخسارت را مطالبه نمايد نه الزام به تنظيم سند رسمي نبودند خواهان مي توانسته بيعانه وخسارت رامطالبه نمايد نه الزام به تنظيم سند را وتقاضاي رد دعوي خواهان را نموده و خواند باستناداظهارنامه شماره 17959 در پاسخ اظهارنامه شماره 8961 خواندگان اعلام آمادگي خود را براي پرداخت بقيه ثمن در مقابل انتقال سند نمودهواداره ثبت ضمن تائيدمالكيت خواندگان مرقوم داشته كه آنرا طي سند رهني شماره 60640 مورخه 11/8/68 دفتر125 نزد بانك مسكن رهن گذاشته و در 15/7/69 تفكيك شده و بانك مسكن در پاسخ دادگاه مرقوم داشته با خواندگان مشاركت مدني داشته كه بموجب قرارداد مشاركت 64/72 در صد اعياني احداثي متعلق ببانك و بقيه متعلق بشركاء فوق الاشعار مي باشد و شركاء نمي توانند براي شخحص ثالث حقي ايجادنمايند و واگذاري سهم الشركه بانك بغير تابع ضوابط وشرايط ومقررات داخلي بانك وبررسي وضعيت متقاضي است دادگاه پس از استماع اظهارات طرفين همراه با مشاور نظر بر صدور حكم بنفه خواهان داده بطرفين ابالغ گرديده كه وكيل خواهان در ظهر رونوشت اظهارنظر پس از ابلاغ آن اعلام مي دارد اعتراضيه تقديم مي شود و سپس طي لايحه شماره 1/19-5/1/71 نسبت به آن اعتراض نموده و پرونده بديوان كشور ارسال و باين شعبه ارجاع گرديده لايحه اعتراضيه در هنگام شور قرائت مي گردد.
هييت شعبه در تاريخ  بالا تشكيل گرديد پس ازقرائت گزارش آقاي ...  عضو مميز واوراق پرونده ونظريه دادگاه و لايحه اعتراضيه مشاوره نموده چنين راي مي دهند.
ايراد و اعتراض وكيل خواندگان نسبت باظهارنظر مورخ 20/11/70 دادگاه ملخصا" اينستكه :(معامله بصورت عقد لازم نبوده بلكه عقد واقع شده از نوع خياري واز مصاديق بارز ماده 188قانون مدني بوده كه براي هر يك از طرفين معامله اختيار فسخ ونكول از انجام معامله بشرط تاديه وجه التزام قائل شده است والزام موكلين به تنظيم سند رسيم انتقال مورد معامله كه راه حل دوم يعني نكول از انجام معامله واستفاده از خيار شرط وجه التزام راانتخاب كرده اند برخلاف مندرجات قرارداد و فاقد وجه قانوني است وايراد واعتراض وارد بنظر نمي رسد زيرا با فرض تلقي قرارداد بعنوان بيع و خياري بودن آن (كه وكيل خواندگان آنرا پذيرفته است ) صرف عدم حضور من له الخيار در مهلت يا موعد مقرر در دفترخانه اسناد رسمي جهت تنظيم سندكافي جهت استفاده از خيار ودال بر آن نمي باشد بلكه طبق ماده 449 قانون مدني كه مقرر مي دارد(فسخ بهر لفظ يا فعلي كه دلالت بر آن نمايد حاصل مي شود)، فسخ هم نظير عقد نيار باعلام و ابراز اراده دارد مضافا" اختيار خواندگان در انتقال رسمي موضوع قرارداد يا فسخ قرارداد و پرداخت وجه التزام درمهلت مقرر در قرارداد مي باشد لذا اظهارنظر دادگاه بلحاظ عدم ايرادواعتراض موثري از ناحيه وكل معترض نسبت به آن و با توجه بگواهي دفترخانه اسناد رسمي شماره 125 حوزه ثبتي تهران وارده بشماره 743-7/5/69 صحيح تشخيص مي گرددالنهايه صدور حكم بشرح خواسته (الزام به تنظيم سند رسمي انتقال ) منوط بوافقت بانك مرتهن بپاسخ بانك مذكور وارده بشماره 1959-18/10/69 و تعيين تكليف در اينخصوص مي باشد و پرونده جهت اتخاذ تصميم قانوني بدادگاه اعاده مي گردد.