رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

تاريخ رسيدگي : 25/12/70
شماره دادنامه : 718/3
مرجع رسيدگي  : شعبه سوم ديوان عالي كشور

خلاصه جريان پرونده :
در تاريخ 8/4/67 بانو(س ) و آقاي (ه) به وكالت از 1- (ع ) 2-(ز) 3-(ش ) دادخواستي به طرفيت 1-(گ ) (ج ) به شعبه 55 دادگاه حقوقي 2 تهران تسليم وتوضيح داده است خوانده رديف يكم (گ ) به موجب اجاره نامه رسمي 10026- 6/1/50 مستاجر رسمي يك باب مغازه دو دهنه جزء پلاك يك فرعي از1054 بخش دو تهران مي باشد كه 7-6 از شش دانگ فوق الاشعار به اسثناي ثمنيه اعياني در25/5/66 به موكلين انتقال يافته است ولي چون مستاجره مذكور(گ ) بدون داشتن حق انتقال عين مستاجره را با تغيير شغل به خوانده رديف دوم واگذار و خود در محلهاي ديگري به لباس فروش اشتغال دارد و از طرفي نسبت به تاديه مال الاجاره از تاريخ انتقال ملك 25/5/66 به نسبت سهم مالكانه (7-6 به استثناي ثمنيه اعياني ) خودداري نموده فلذاصدور حكم به تخليه ملك به علت انتقال به غير و نپرداخت كرايه سهميه موكلين تا تاريخ صدور حكم با منظور داشتن خسارات قانوني مورد تقاضا است وكلاي خواهانها علاوه بر سندمالكيت انتقال 7-6 از ملك به استثناي ثمن اعيانيها به تحقيقات و معاينه محلي وعندالاقتضاء ارجاع امر به كارشناس استناد نموده و اضافه نموده اند كه مابه التفاوت تمبر هزينه دادرسي مال الاجاره متعاقبا" الصاق خواهد شد. خوانده رديف يكم در مقام دفاع از جهت كرايه معوقه مطالبي در زمينه پرداخت آن به موجرين مقيد در اجاره خانه عنوان ومنكر انتقال به غير گرديده و اظهار داشته مغازه را خودم و پسرم اداره مي كنيم و خوانده دوم حال (ج ) در مغازه دخالتي ندارد النهايه مقداري پول نقد داشتك ه جهت كاشبي به من دادتا در سود شريك باشد نه در مغازه 0 خوانده رديف دوم نيز عينا" مطالب خوانده رديف يكم را تاييد و منكر انتقال ملك گرديده و اظهار داشته دخالتي در ملك ندارم مقداري پول داشتم دادم (ف ) كاسبي نمايد. مرجع رسيدگي جهت احراز انتقال قرار تحقيق ومعاينه محلي صادر نموده و پس از استماع گواهان طرفين كه هر يك به نفع معرف خود گواهي داده اند واستماع مدافعات وكلاي طرفين (آقاي (د) به وكالت از خواندگان در جلسه اجراي قرار حاضر گرديده ) وانعكاس وضعيت محل اجراي قار كه بالاي سر درب مغازه نوشته شده فروشگاه پوشاك فرد انواع لباسهاي زنانه ، مردانه پچگانه ، در تاريخ 2/5/68 به منظرو تعيين نصف ميزان حق كسب پيشه با تصريح 7-6 از شش دانگ به استثناي ثمنيه اعياني قرار ارجاع امر به كارشناس صادر مي نمايد و000 به عنوان كارشناس پس از ملاحظه محل و ملحوظ داشتن موقعيت محل ميزان نصف حق كسب پيشه را مبلغ 000/000/15 ريال تعيين مي نمايد. آقاي (د) وكيل خواندگان به نظر كارشناس اعتراض و استدلال مي نمايد يك دهنه مغازه روبروي مغازه موكل به شصت ميليون ريال فروش رفته بنابراين مغازه دو دهنه موكل از نظر سرقفلي بيشتر ارزش دارد. ضمنا" آقاي وكيل خواندگان ايرادنموده است خواهانها مالك شش دانگ مغازه نيستند و بنابراين تقاضاي تخليه كل شش دانگ مغازه مجوز نداشته ودادگاه با رعايت حقوق حقه ساير مالكين ( يك دختر و ثمنيه اعياني عيال ) بايستي قرارداد خوااست صادر نمايد. شعبه 55 دادگاه حقوقي در مودر اعتراض به نظر كارشناس توجيه نموده و قرار ارجاع امر به هييت كارشناسان صادر مي نمايد در تاريخ 30/9/68 تا 3 نفر كارشناس از محل بازديد و نصف حق كسب و پيشه 7-6 از كل شش دانگ مغازه مورد بحث را(بدون استثناي ثمنيه اعياني ) معين نمايند و هيئت كارشناس منتخبه پس از بازديد محل وانعكاس وضعيت نهايتا" اعلام مي نمايند (با توجه به شرح موارد و قرار مورخ 2/5/68 و جمع عوامل موثر در موضوع و شرايط زماني ومكاني مغازه بازديد - نصف حق كسب و پيشه مغازه فوق از قرار مبلغ 000/000/28 ريال تقديم و نظريه تقديم مي گردد.)  در حالي كه بانو(س ) در مورخه 23/7/67 طي لايحه تقديمي به دادگاه اعلام مي نمايد. كليه سهام ملك مختلف فيه باحد از خواهانها به نام آقاي (ع ) انتقال يافته است و ضمنا" تصريح مي نمايد كه خواسته به همان كيفيت سابق (تخليه مورد اجاره ) به عنوان انتقال به غير مي باشد. وكيل خواندگان مجددا" به نظر اخير كارشناسان اعتراض و اظهار مي نمايد حق كسب و پيشه در بازارچه عباسي براي يك مغازه كه ازپررونق ترين بازارچه هاي محل است 60 الي 70 ميليون مي باشد و چون نظريه اعلامي با اوضاع واحوال مسلم قضيه منطبق نيست وعوامل تعيين كننده سرقفلي مورد توجه واقع نشده تقاضاي انتخاب 5 نفر كارشناس مي نمايد ولي دادگاه بااعلام ختم رسيدگي ملخصا" چنين راي مي دهد. نظر به اينه بر طبق تحقياقت انجام يافته انتقال ملك توسط خوانده رديف اول به خوانده رديف دوم محرز گرديده و ناقل حق انتقال چنين حقي نداشته 0 لذا تخلف محرز است و عنايت به اينكه خوانده رديف اول در (خصوص ادعاي خواهان دليلي كه نافي حق خواهان باشد ابراز نداشته در نتيجه جهت ميزان نصف حق كسب و پيشه موضوع به هيئت كارشناسان ارجاع گرديده كه 000/000/28 ريال تعيين و مغايرتي با اوضاع و احوال مسلم قضيه ندارد فلذا برطبق بند3 از ماده 490 قانون مدني مستاجر از خوانده رديف اول ) مكلف به پرداخت اجاره بهاي مورد اجاره مي باشد ودعوي خواهان به نظر ثابت مي باشد)  و به استثناء رديف 1 از ماده 12 قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 حكم به تخليه مكان موصوف صادر و ضمنا" خوانده رديف اول محكوم به پرداخت مبلغ چهل و پنج هزار ريال بابت اجور معوفه 9 ماهه در حق خواهانهاست و خواهانها متقابلا" در قبال تخليه مكان مذكور به استناد تبصره 1 ماده 19 قانون روباط موجر ومستاجر مصوب 65 مكلف به پرداخت مبلغ 28 ميليون ريال به عنوان نصف حق كسب و پيشه به خوانده رديف دوم مي باشند.خوانده رديف دوم متصرف مكان متنازع فيه مكلف است ظرف حداكثر دو ماه از تاريخ دريافت نصف حق كسب و پيشه مكان راتخليه ودر اختيار خواهانها قرار دهد ضمنا" خواندگان محكوم به پرداخت مبلغ 18965 ريال بابت هزينه دادرسي و دستمزد كارشناس در حق خواهانهامي باشد اين راه شعبه 55 دادگاه حقوقي تهران كه در تاريخ 7/3/69 بدون توجه به تقاضاي وكلاي خواهانها در زمينه استرداد اجور معوقه صادر گرديده مورد تجديدنظرخواهي از ناحيه آقاي وكيل محكوم لهم قرار مي گيرد كه به شعبه پنجم دادگاه حقوقي يك تهران ارجاع مي شود. در لايحه تجديدنظرخواهي قيد گرديده اولا" انتقال منافع مغازه مورد اجاره آقاي (گ ) به غير اساسا" صورت نگرفته و مغازه كماكان در يد مشاراليه است و گواهان اين مطلب را تاييد نموده اند ولي گواهان تجديدنظر خواندگان كه شهادتشان تلقيني متكي به استماع از آقاي (ع ) از تجديدنظرخواندگان بود فلذا براي احراز حقانيت تقاضا دارم تمام شهود در محضر دادگاه حاضر و اداي شهادت نمايند ثانياگ خواهانها در موقع تقديم دادخواست فقط مالك 7-6 سهم بوده اندو با چنين وضعي تقاضاي تخليه نسبت به شش دانگ مغازه مورد ادعا نداشته و بايستي قرار رد دادخواست صادر گردد ثانيا" تقاضاي انتخاب 5نفر كارشناس نموده كه مرجع رسيدگي كارشناسان بدوي را جهت روشن نمون شرايط تعيين سرقفلي دعوت مي نمايد وسپس بشرح زير مبادرت به اصدار راي مي نمايد گرچه تجديدنظر در امر كارشناسي از جهات منظور در مواد6و7 قانون تجديدنظرخواهي نيست ليكن دادگاه براي استمالت از مستاجر اخذ توضيح از كارشناسان بدوي را محلوبا" خواسته ونظر به اينكه آنان حتي بدون توجه به تاريخ تقديم دادخواست و در موعد كارشناس بشرح روز برآورد حق كسب و پيشه كرده اند لذا مبلع معينه آنان نه تنها كمتر از استحقاق مستاجر نيست بلكه مازاد بر آن تقديم شده و اگر موجر معترض مي شد همين مبلغ نيز تقليل پذير بود و در مورد مالكيت نيز در خلال داردسي كمال يافته لذا مالا" راي بدون استوار مي شود. اين راي مورد اعتراض آقاي دادستان كل كشور قرار گرفته و به استناد ماده 35 قانون تشكيل دادگاههاي كيفري يك ودو درخواست تجديدنظر گرديده كه لايحه مذكور به هنگام شور قرائت خواهدشد.
هيئت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس از قرائت گزارش آقاي ...  عضومميز واوراق پرونده مشاوره نموده چنين راي مي دهند:

راي
تجديدنظرخواهي وارد به نظر مي رسد زيرا اولا" خواسته دعوي در دادخواست تخليه 6سهم از 7 سهم مشاع از يك باب مغازه دودهنه جزء پلاك يك فرعي از1554 بخش ده تهران به استثناء ثمن اعياني بوده و از طرف خوهانها به موقع خواسته تغيير نيافته و دادگاه مجاز نبوده راي بر صدور تخليه شش دانگ مغازه صادر نمايد فلذادادنامه مورد تجديدنظردر قسمت مازاد بر خواسته مخدوش تشخيص به استناد ماده 35 قانون تشكيل دادگاههاي كيفري يك ودو و شعب ديوان عالي كشور نقض و راي بر رد آن صادر و اعلام مي شود. ثانيا" در مورد استرداد دعوي خواهانها نسبت به مطالبه اجور معوقه با توجه به لايحه ثبت شده به شماره 1879-17/8/69 از طرف وكيل خواهانها كه داراي چنين اختياري بوده دعوي مسترد شده و با وجود استرداد محكوميت خوانده رديف يك موقعيت قانوني نداشته با نقض اين قسمت از دعوي مطروحه راي بر رد آن صادر مي شود.

مرجع :
كتاب صلح و اجاره و احكام راجع به آنها ، تاليف يداله بازگير
چاپ اول ، سال 1379 ، چاپ گيتي ، انتشارات فردوسي