رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

تاريخ رسيدگي  26/12/71
شماره دادنامه 860/3
مرجع رسيدگي شعبه سوم ديوانعالي كشور

خلاصه جريان پرونده :
در تاريخ 10/2/66آقاي (ف ) بوكالت از آقاي (ج ) دادخواستي بطرفيت بانو(ص ) به خواسته الزام خوانده بانتقال رسمي ملك پلاك شماره 91 فرعي از اصلي با حقابه از نهر يافت آباد واقع در قريه ناصريه بخش 12 تهران مقوم به مبلغ 000/200/2 ريال بدادگاه حقوقي يك كرج تسليم و اظهار داشته خوانده طبق قرارداد مورخه 8/11/64 سه قطعه از باغ ملكي خود را بشماره 2و4و5 طبقه نقشه اي كه شخصا" براي تفكيك ملك تهيه كرده و نسخه آن بموكل تسليم شده به وي فروخته و تعهد كرده قطعات مذكور كه مساحت آنها جمعا" 7461 مترمربع مي باشد رسما" به ايشان منتقل نمايد ولي با گذشت 10 ماه از انجام تعهد خودداري ورزيده و تقاضاي صدور حكم بشرح فوق را دارد پرونده كلاسه 66/81 ثبت شده وكيل مرقوم اضافه مي كند خوانده متعهد به كسب موافقت مراجع ذيربط و تفكيك ثبتي ملك بوده و ادعاي ممنوعيت تفكيك باغات مستند قانوني ندارد ثمن معامله كلا" از طرف فروشنده دريافت شده و اگر اشكالي موجود است شخصا" بايد مرتفع نمايد0 آقاي (ز) وكيل دادگستري به وكالت از خوانده پاسخ داده : مستند دعوي خواهان مقاوله نامه مورخه 15/11/64 است و در بند 6 آن قيد شده : نقشه تفكيكي ثبتي از طريق شهرداري و هيات سه نفره كشاورزي و ثبت اسناد در جريان است و پس از آن طرفين ظرف يك هفته ميبايد انتقال رسمي را عملي سازند0 كه با اين مقدمه از آنجا كه مورد معامله قطعي باغي است كه ظاهرا" به پنج قطعه تفكيك و سه قطعه آن بخواهان فروخته شده ولي هنوز جريان قانوني تفكيك آن به پايان نرسيده و بموجب قوانين موجود تفكيك باغات داير و نقل وانتقال آنها بصورت قطعات تفكيك شده ممنوع است و موكله كليه مدارك و اسناد مالكيت خود را در اختيار خواهان قرار داده كه مشاراليه اگر بتواند از طرق قانوني اقدام نمايد كه ايشان هنوز نتوانسته اقدام كند و بدين ترتيب تنظيم سند رسمي موكول به تفكيك است و رفع مانع و مشكل نيز مقدور نگرديده و موضوع مشمول ماده 240قانون مدني است و طرح دعوي به شكل حاضر با توجه باينكه موكله راسا" مخالفتي با انتقال رسمي ندارد موجه نيست و تقاضاي رد دعوي را دارد دادگاه وضعيت ثبتي پلاك مورد دعوي را استعلام واز اداره زمين شهري نيز در مورد اينكه زمين مشمول قانون اراضي شهري است ياخير پرسش نموده و با توجه به اينكه وكيل خواهان بانتقال ملك به نحو مشاع راضي شده بمنظور تعيين مساحت ملك و تطبيق آن باسهام مشاعي قرار ارجاع كارشناس صادر نموده كه به معرض اجراء گذاشته شده و كارشناس منتخب مساحت ملك را15002 مترمربع و طريق انتقال را7461 مترمربع از مساحت مذكور معادل با74614 سهم مشاع از15002 سهم شش دانگ پيشنهاد مي نمايد كه نظر وي مورد اعتراض وكلاي طرفين قرار گرفته 0 دادگاه در تاريخ 3/5/69 بصدور حكم محكوميت خوانده بانتقال رسمي زمين مورد دعوي بخواهان اظهار عقيده مي نمايد و اين شعبه بموجب دادنامه شماره 705/243/9/69 نظريه ابرازي را مورد تنفيذ قرار داده 0 پس از اعاده پرونده دادگاه در تاريخ 2/11/69 كفايت رسيدگي را اعلام و با توجه به احراز مالكيت خوانده و اينكه نسبت بصحت وصالت مبايعه نامه تكذيب يا ترديدي نشده ودفاع وكيل خوانده مبني بر اينكه انتقال رسمي ملك به علت عدم امكان تفكيك مقدور نيست و مورد مشمول ماده 240 قانون مدني مي باشد، مقبول نيست زيرا وكيل خواهان بانتقال مشاعي ملك موافقت كرده وبا عنايت به نظريه كارشناس حكم بر محكوميت خوانده به انتقال 7461مترمربع سهم مشاع از15002 مترمربع در حق خواهان صادر مي نمايد مخارج انجام معامله ماليات و عوراض به عهده فروشنده و خرج محضر بالمناصفه به عهده طرفين مقرر شده ، خوانده درخواست تجديدنظرنموده و دادگاه بلحاظ بازنشسته شدن قاضي صادر كننده حكم دستورارسال پرونده بديوانعالي كشور را داده است لايحه اعتراضيه هنگام شور قرائت مي شود0
هيئت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس از قرائت گزارش آقاي عضو مميز واوراق پرونده مشاوره نموده باكثريت چنين اظهارنظر مي نمايد:
راي
اعتراض تجديدنظرخواه نسبت به دادنامه شماره 2544/11/69صادره از شعبه دوم دادگاه حقوقي يك شهرستان كرج وارد است زيرا اولا" بشرح سند عادي مورخ 5/11/1364 آنچه كه مورد معامله قرار گرفته سه قطعه 2و4و5 باغ بهجت آباد پلاك ثبتي 291/21 واقع در گرم دره قلعه سالار كرج است و قطعات مورد معامله بموجب نقشه تفكيكي مقدماتي مشخص و معين شده اندو بموجب دادخواست هم وكيل خواهان الزام خوانده را بتنظيم سند رسمي انتقال قطعات 2و4و5 تقاضاكرده و در اولين جلسه دادرسي هم (جلسه مورخ 8/4/67) خواسته دعوي را تغيير نداده است و با اين ترتيب تقاضاي وكيل خواهان بشرح منعكس در صورتجلسه 24/12/67 دادگاه مبني بر الزام خوانده به تنظيم سند رسمي انتقال نحو مشاع بامقررات ماده 117 قانون آئين دادرسي مدني مطابقت ندارد0 ثانيا" با لحاظ وحدت ملاك مواد275و277 قانون مدني الزام متعهد خارج از حدود تعهدش وجاهت قانوني ندارد و تبديل تعهد هم صورت نگرفته تا بتوان تعهد به انتقال سهم مشاعي را جايگزين تعهد انتقال قطعات مشخص و معين نمود بنابمراتب دادنامه تجديدنظرخواسته كه خلاف مقررات ماده 117 قانون آئين دادرسي مدني و روح مواد قانون مدني در باب ايفاء تعهد صدور يافته باستناد بندب ماده 6 قانون تعيين موارد تجديدنظر احكام دادگاهها و نحوه رسيدگي آنها نقض مي شود و رسيدگي بموضوع بشعبه ديگردادگاه حقوقي يك شهرستان كرج ارجاع مي گردد0

مرجع :
كتاب سقوط تعهدات - ضمان قهري - به اهتمام يداله بازگير
انتشارات فردوسي - چاپ اول 1379  - چاپ دريا