رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

تاريخ رسيدگي : 11/12/1372 شماره دادنامه : 781/3 مرجع رسيدگي : شعبه سوم ديوان عالي كشور
خلاصه جريان پرونده :
در تاريخ 24/9/72 آقاي علي … فرزند محمد ابراهيم مقيم اصفهان دادخواستي به طرفيت آقاي حسين … فرزند علي و پنج نفر ديگر ساكنان اصفهان به خواسته تقاضاي افراز پلاك ثبتي شماره 37/4798 بخش 5 اصفهان تسليم و با استناد به فتوكپي و مصدق سند مالكيت و نامه شماره 10439/2 ـ 12/6/68 ناحيه 2 ثبت اصفهان در توضيح دعوي به خلاصه اعلام داشته اينجانب مالك سه دانگ از شش دانگ پلاك ثبتي شماره 37/4798 بخش 5 ثبت اصفهان مي باشم و سه دانگ مشاع ديگر متعلق به خواندگان است نظر به اينكه استفاده مشاعي براي اينجانب مشكل و گرفتاري نموده از اداره ثبت اسناد و املاك اصفهان درخواست افراز كردم طبق نامه پيوست اينجانب را به تقديم دادخواست به مراجع قضائي هدايت كردند لذا به تقديم دادخواست مبادرت تقاضا دارم با جلب نظر كارشناس و ملاحظه پرونده ثبتي اقدام فرمائيد .
ضمناً آقاي علي … از خواندگان به برادرش حسن … وكالتنامه شماره 23629 ـ 25/7/1355 دفتر خانه 95 اصفهان را داده است در صورت نياز از دفترخانه استعلام فرمائيد رسيدگي به موضوع به شعبه هفتم دادگاه حقوقي دو اصفهان ارجاع و پرونده به كلاسه 72/1315 ثبت و در تاريخ 3/11/1372 در وقت فوق العاده خواهان در دادگاه حاضر شده و با تسليم نامه شماره 16736/2 7/7/72 رئيس اداره ناحيه دو ثبت اصفهان ( شكوائيه خواهان به عنوان دادستان كل كشور كه ضميمه نامه رئيس اداره امور قضائي دادستاني كل به دادگاه ارسال گرديده اظهار داشته اينجانب دادخواستي به طرفيت تمام مالكين ملك مشاع به اداره ثبت اصفهان تقديم نمودم ليكن اداره ثبت بدون توجه به اينكه تمامي وراث حي و حاضرند اعلام نموده كه يكي از مالكين غائب مفقودالاثر مي باشد ظاهراً چون يكي از مالكين تغيير نشاني داده بوده و شناخته نشده است او را به عنوان مفقود الاثر قلمداد كرده اند و در هر صورت از افراز پلاك امتناع كرده مرا به دادگاه دلالت كرده اند افراز ملك مرقوم را تقاضا دارم .
دادگاه ختم رسيدگي اعلام و به شرح راي شماره 1366 ـ 3/11/72 به استناد قانون افراز و فروش املاك مشاع مصوب سال 57 و اينكه از تاريخ لازم الاجراء شدن قانون مزبور دادگاه ممنوع از رسيدگي بر دعاوي امثال مورد مي باشد .
به اعتبار صلاحيت و شايستگي اداره ثبت اسناد و املاك مربوطه ( واحد ثبتي محل ) قرار عدم صلاحيت صادر نموده و دستور داده در اجراي ماده 16 قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري پرونده به ديوان عالي كشور ارسال گردد . پرونده از طريق دفتر دادگاه به اداره دفتر ديوان عالي كشور و اصل به كلاسه 6/7776 ثبت و به اين شعبه ارجاع شده است .
« راي »
قرار عدم صلاحيت ذاتي شماره 1366 ـ 3/11/72 صادره از شعبه 7 دادگاه حقوقي دو شهرستان اصفهاني در وضع فعلي پرونده صحيح نيست و موقعيت تاييد ندارد زيرا مطابق ماده 326 قانون امور حسبي مقررات قانون مدني راجع به تقسيم در مورد تقسيم تركه جاري است و نيز مقررات راجع به تقسيم كه در اين قانون مذكور است در موردتقسيم ساير اموال جاري خواهد بود و به موجب ماده 313 قانون امور حسبي ناظر به ماده 326 همين قانون و راي وحدت رويه رديف 29/59 مورخ 15/1/1360 هيئت عمومي ديوان عالي كشور در صورتي كه بين مالكين ملك مشاع محجور يا غائب باشد تقسيم ملك به توسط نمايندگان آنها در دادگاه به عمل مي آيد و در مورد مطروحه حسب مندرجات نامه شماره 10439/2 ـ 13/6/68 رئيس ناحيه دو ثبت اصفهان كه فتوكپي ومصدق آن ضميمه دادخواست تقديم گرديده آقاي علي … احد از مالكين ملك مشاع
( خوانده رديف اول دادخواست غائب مفقود الاثر مي باشد و با عنايت به اينكه اعلام مزبور از ناحيه مرجع رسمي صورت گرفته و مندرجات نامه شماره 16736/2 ـ 7/7/72 اداره ثبت منافاتي با آن ندارد و اظهارات خواهان هم نمي تواند رافع اثر اين اعلام باشد لذا اقتضاء داشته دادگاه با تعيين وقت و ارسال ثاني دادخواست و ضمائم جهت ابلاغ به خواندگان طرفين را جهت رسيدگي دعوت و بر تقديري كه با رسيدگي هاي لازم احراز گرديد در بين مالكين ملك مشاع محجور يا غائب وجود ندارد
آنگاه به صدور قرار عدم صلاحيت وفق ماده اول قانون افراز و فروش املاك مشاع به اعتبار شايستگي و صلاحيت واحد ثبتي محل اقدام مي نمود بنا به مراتب قرار عدم صلاحيت صادره در وضع حاضر پرونده در خور تاييد نيست و در اجراي ماده 16 قانون اصلاح پاره اي قوانين دادگستري پرونده جهت اقدام مقتضي و عندالاقتضاء رسيدگي و با صدور قرار شايسته به شعبه هفتم دادگاه حقوقي دو اصفهان اعاده مي شود .

مرجع : 
كتاب صلاحيت و احكام راجع به آن - به اهتمام يدا.. بازگير - چاپ اول - چاپ گيتي - 80  - انتشارات فردوسي