رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

شماره دادنامه : 12057/32
تاريخ رسيدگي  : 24/3/77
مرجع رسيدگي   : ديوان عالي كشور

خلاصه پرونده :
به حكايت پرونده كلاسه 1228/73 ارجاعي به شعبه پنجم دادگاه انقلاب اسلامي تهران آقاي بهمن  م به اتهام در معرض فروش قرار دادن 5 كيلوگرم ترياك و خريد و فروش 8 كيلو ترياك و نگهداري 15 كيلوترياك به استناد بند4 از  ماده 4(درخصوص در معرض فروش قرار دادن 8كيلوو خريد و فروش 5 كيلوي آن  نگهداري 15 كيلوگرم ) به اعدام ومصادره امال محكوم و در خصوص نگهداري 15 كيلوگرم ترياك به بعداز اظهارنظر دادستاني كل ياديوان عالي كشورموكول مي گردد.
پرونده در اجراي  ماده 32  قانون مبارزه با مواد مخدر به دادستاني كل يا ديوان عالي كشور موكول مي گردد.
پرونه در اجراي  ماده 32  قانون مبارزه با مواد مخدربه دادستاني كل كشور ارسال و به شرح ذيل اعلام نظر مي گردد.
نظريه داديار اول : با توجه به اينكه نامبرده پس از دستگيري در بخشهائي از مراحل تحقيق و دادرسي به طور صريحي و ضمني صرفا" در معرض فروش قراردادن 5 كيلو ترياك و نگهداري 15كيلوگرم مكشوفه را پذيرفته و هشت كيلو مرحله قبل را انكار نموءده در اين خصوص دليل موجه و معتبر ديگري نيز وجود ندارد لذا عقيده به نقض حكم اعدام و بررسي مجدد دارم تا رياست محترم دادگاه ضمن تطبيق جرايم ارتكابي با بند3 ماده 4 و بند 4 ماده 4  قانون مبارزه با مواد مخدر  مباردت به انشاء راي فرمايند.
نظريه داديار دوم : نظر به اينكه عدم دستيگري بهمن  م در ابتداء امر و همزمان با غلامعباس  ب ابهاماتي را در وضعيت خود ونيز آقا يغلامعباس  ب ايجاد نمود و بادسنيگري اخير وي ضرورت داشت كه بين مشاراليهما و نيز آقاي بهمن  م ، غلامرضا م جهت روشن شدن فروش موادمخدر در مرحله قبل و بعد مواجهه حضوري صورت پذيرد ولي متاسافنه به رغم اقتضاي امر اين مهم انجام نشده و كماكان با انكار شديد بهمن  م موضوع در ابهام قراردارد، لهذا با وجود نواقص موجود اظهارنظر مشكل (بوده ) و عقيده به اعاده پرونده به دادگاه رسيدگي كننده و رفع نواقص دارم 0 ضمن اينكه دادگاه محترم پس از نقض حكم اعدام نسبت به غلامعباس  ب مباردت به صدور راي يا اظهارنظر ننموده است.
نظريه معاون قضائي : با توجه به نظريه دادياران محترم بشرح فوق پيشنهاد مي شود حكم در مورد بهمن  م نيز نقض تا حاكم محترم در رسيدگي مجدد ضمن توجه به ايرادات مطروحه در خصوص نامبرده فوق همچنين غلامعباس  ب كه قبلا" حكم اعدام وي نقض گرديده حكم صادر نمايند.
سرانجام رئيس ديوان عالي كشور در مورخه 31/4/75 حكم صادره را نقض مي فرمايند و پرونده به دادگاه عودت مي گردد.
قاضي محترم صادركننده راي پس از بررسي مجدد مرقوم مي دارندكه به راي خود باقي و پرونده به شعبه همعرض ارسال گردد، و شعبه همعرض با دو صفحه استدلال با تاييد راي سابق الصدور نظر به حكم اعدام هر دو محكوم مي دهد و پرونده در اجراي آئين نامه اجرائي  قانون مبازره با مواد مخدر به دادستاني كل ارسال و بشرح ذيل دوباره اظهارنظرمي گردد.
نظريه داديار اول : آنچه در اوراق پرونده در خصوص محكومين مضبوط است اينكه نامبردگان در رابطه با خريد و فروش مواد و نگهداري آن فعاليت چشمگير داشته اند و محموله هائي در حد و مرز 60 كيلو و35 كيلو اقدام به حمل ، نگهداري ، خريد و فروش داشته اند كه مم غلامعباس  ب قبل از دستگيري متهم فراري بهمن  م فروش موادمخدر را نسبت به وي داده است و خودش اقرار به فروش 25كيلودر يك مرحله و 8كيلودر مرحله ديگربه بهمن  م وكشف 25 كيلو ترياك كه در نزد حيدرب بوده معترف گرديده و بعد از دستگيري بهمن م وي نيز به طور ضمني بزه انتسابي را پذيرفته و در معرض فروش قرار دادن 5كيلوگرم و نگهداري 15كيلوترياك مكشوفه اذعان مي نمايدكه به هر حيث با وجود كليه قرائن وشواهد موجود، اظهارات يكنواخت آنان در مراحل مختلف ، گزارش مامورين مبني بر كشف مواد موصوف معتقدم نظريه محكمه در خصوص نامبردگان مبني بر اعدام آنان مستند و منطبق با موازين اصداريافته و قابل تاييد و تنفيذ مي باشد.
نظريه داديار دوم : به حكايت محتويات پرونده غلامعباس  ب به جرم تهيه و حمل 60 مرحله قبل به اعدام محكوم شده بود ولي چون بهمن  م متواري بود حكم صادره تاييد نشده و جهت رفع پاره اي از ابهامات نقض مي گردد و متعاقب آن بهمن  م نيز دستگير و به جرم در معرض فروش قراردادن 5كيلوگرم ترياك و خريد و فروش 8 كيلوگرم ديگر و نگهداري 15 كيلوترياك به اعدام و مصادره اموال محكوم مي شود. پرونده در اجراي  ماده بعضي نواقص نقض مي گردد و پرونده به دادگاه صادركننده راي اعاده مي گردد. دادگاه ضمن باقي ماندن بر نظر قبلي خود پرونده را به شعبه همعرض ارجاع مي كند و رياست محترم شعبه دهم پس از رسيدگي و محاكمه مجدد به اعدام هر دو نفر اظهارنظر مي كند و پرونده را به دادستاني كل كشور ارسال مي دارند. پرونده به همكار محترم قضائي ارجاع گرديده ايشان پس از بررسي و اعلام نظر راي را منطبق با موازين قابل تاييد دانسته اند. بنده نيز با توجه به محتويات پرونده و دلايل موجود وحصول علم براي دو نفر قضات دادگاه انقلاب اسلامي تهران با نظر همكار محترم موافقم 0 نظريه معاون قضائي : باتوجه به بررسي هاي انجام شده نظريه دادگاه مربوطه مبني بر اعدام 1 غلامعباس  ب 2 بهمن  م موجه به نظر مي رسد، عليهذا در صورت موافقت نسبت به انشاءحكم اقدام شود.
نظريه رئيس ديوان عالي كشور: چنانكه مرقوم فرموده اند نظريه دادگاه مبني بر اعدام غلامعباس  ب و بهمن  م موجه است. حاكم محترم در انشاء حكم اقدام فرمايند.
پرونده جهت انشاء حكم به دادگاه اعاده مي گردد.
دادگاه محترم به جاي انشاء حكم اعدام چنين راي مي دهند (هر چند فروش و در معرض فروش گذاشتن ترياك توسط اين دو نفر محرز است ولي با توجه به اينكه 5 كيلوي دوم معامله صوري بوده و مواد به دست مامورين افتاده ا ست يغني در واقع توزيع نگرديده است هر چند  قانون براي فروش و در معرض فروش قرار دادن يك نوع مجازات در نظر گرفته است اما به چند لحاظ با عدام اين دو موافق نيستم : اولا"  با فروش 8 كيلوو يا بيشتر افسادفي الارض با عنايت به فتواي حضرت امام (ره ) درباره افساد في الارض كه مي فرمايندمي بايست منطقه اي را آلوده كرده باشد حاصل نيست و ما هم قاضي ماذون ومنصوب هستيم و از آن فراتر خلاف است و ثانيا" هر دو نفر فاقد سابقه كيفري هستند ثالثا"  شبهه در ارسال پول از تهران به كرمان براي ترياك پيش آمده است و بنا به قاعده فقهي الحدود تدرء به شبهات تا چه رسد به اينجا كه بايد بگوييم التعزير تدرء به شبهه 0 با توجه به اينكه اعدام در اينگونه موارد نوع تعزير است بنا به تشخيص مجمع تشخيص مصلحت نظام فحول از علماء هم فرموده اند التعزيربيدالحاكم و با توجه به مراتب فوق و رد نظر گرفتن جميع جهات دادگاه هر يك از متهمين را در رابطه با فروش و در معرض فروش قراردادن مستندا" به  ماده 4بند4 و تبصره يك آن بند و بااعمال  ماده 22  قانون مجازات اسلامي به 20 سال زندان و74 ضربه شلاق و در رابطه با نگهداري وحمل مستندا" به  ماده 5 بند هر كدام به سي ميليون ريال جزاي نقدي وده سال حبس محكوم مي نمايد و پرونده جهت اجراي حكم به اجراي احكام ارسال مي گردد.
قاضي محترم اجراي احكام به لحاظ اينكه (اظهارنظر ادگاه مبني بر اعدام هر دو محكوم بوده كه از سوي رئيس محترم ديوان عالي كشور نيز تاييد و پرونده جهت انشاء حكم ارسال شده است ولي راي صادره منطبق با نظر سابق دادگاه نمي باشد) پرونده را با توجه به  ماده 479 قانون آئين دادرسي كيفري  جهت رفع شبهه به دادگاه ارسال مي دارند و قاضي محترم صادر كننده راي پاسخ مي دهند(چه شبهه اي براي شما ايجاد شده مروقم بفرماييد تا رفع ابهام شود وقتي قاضي از راي خود مي تواند با شرايط عدول كند آيا از نظريه كه منجر به انشاء راي نشده است با توجه به توضيحات انجام شده نمي تواندعدول كرد) قاضي محترم اجراي احكام طي شرح مبسوطي اعلام مي دارند(شبهه مطروحه در ص ...  در ميران مجازات و يا بزه منتسبه نمي باشد بلكه شبهه دراين است ه آيا دادگاه پس از اظهارنظر موضوع  ماده 17 آئين نامه اجرائي قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 2/11/67 و تاييد آن نظر توسط دادستان كل كشور يا رئيس ديوان عالي كشور آيا راسا" مي تواند از نظر سابق خود عدول نموده و انشاء راي جديد نمايد يا نياز است قبل از صدور راي عدول از نظر سابق خود را به اطلاع دادستاني كل كشور رسانده و پس از تاييد آن راي صادر گردد؟ زيرا الف  اصولا" مطابق  ماده 36 قانون آئين دادرسي كيفري  مصوب 1337 (جايگزين مواد361 تا415) كه مي گويد هيچ يك از اعضاء دادگاه نبايد قبل از اعلام راي در باب برائت يا مجرميت اظهار عقيده نمايد و با توجه به اينكه تخصيص يا نسخ  قانون ، توسط  قانون يا مصوب مجمع تشخيص مصلخت صورت گيرد كه اين امر صورت نرگفته است ، لذا به نظر مي رسد اظهارنظر قبل ازصدور راي را قانونگذار ممنوع دانسته و جواز آن توسط آئين نامه محمل قانوني ندارد. ب  بر فرض اينكه با استدلالي بتوان اظهارنظر موضوع  ماده 17 آئين نامه اجرائي مذكور را موجه دانست حداقل اين موضوع تبادر به ذهن مي شود كه عدول از اين اظهارنظر كه به تاييد دادتسان كل يا رئيس ديوان عالي كشور رسيده است تابع مقررات عدول ازراي باشد يعني مطابق  ماده 18 آئين نامه مزبور عمل گردد.)
قاضي محترم صادركننده راي در ذيل مشروح فوق مرقوم مي دارند استدلال را قبول ندارند و پرونده به اجراي احكام عودت مي گردد.
پرونده در اجراي  ماده 18 آئين نامه اجرائي قانون مبارزه با مواد مخدر  به دادستاني كل كشور ارسال و بشرح ذيل اظهارنظر مي گردد:
نظريه داديار: نظر به اينكه قاضي محترم صادر كننده راي در مباني حصول علم شبهه نموده كه البته اين شبهات قبلا" در نظر دادياران دادسراي ديوان مورد توجه بوده است و در آخر نظريه مبناي توجيه اعدام حصول علم براي دو نفر قضات محترم دادگاه انقلاب اسلامي تهران عنوان شده است و هرچند نظريه قاضي محترم دادگاه مبني بر ايكه اعدام در  قانون مصوب مجمع تشخيص مصلحت تعزيري است استدلال صحيحي نمي باشد ليكن چون اولا" رائي نبوده كه نياز به نقض و اعمال  ماده 18 آئين نامه اجرائي باشد وعدول ازنظريه با قياس اولويت جايز است ثانيا" : اصل در اختياط در دماء است و در مانحن فيه با توجه به سير پرونده احتياط اولي است ، لذا با انطباق عمل مجرمين با تبصره بند4  ماده 4 قانون مبارزه با مواد مخدر  و اعمال  ماده 22 ق0م 0ا آراء صادره صحيح و پيشنهاد تنفيذ آنها را دارم 0 در مورد محكوم ديگر پرونده حيدر ب كه برابر دادنامه شماره 282036/21/73 به جرم نگهداري 35 كيلوگرم ترياك به استناد بند4 ماده 5 به پرداخت سه ميليون تومان جزاي نقدي و پانزده سال حبس محكوم شده است. محكوم عليه با تعيين وكيل به راي اصداري اعتراض و مدعي هستند نامبرده از وجود ترياك در منزل بي اطلاع بوده ومتهم اصلي پرونده نيز اين امر را تاييد كرده است. به حكايت محتويات پرونده باغ گلي در جلسه دادگاه گفته است :60كيلو ترياك متعلق به بهمن بودكه مرا اغفال كرد و ماشين را با سوئيچ داد و گفت نيم ميليون به حساب ريختم كه طي دو مرحله واريز كرد،34كيلو ترياك را در منزل حيدر ب گذاشتيم صفحه 68 پرونده حيدر  ب در دادگاه اظهارداشته است : با باغ گلي در خدمت سربازي آشنا بودم در ميدان آزادي او را ديدم و آدرس منزل را به او دادم يك شب آمد خانه ام يك گوني همراه داشت گفتم گوني چيست گفت تصادف كرده ام مقداري وسايل آورد گفت يك ساعت ديگر مي آيم و مي برم خدا را شاهد مي گيرم از اين ماجرا بي اطلاع بوده ام و هيچ دخالتي ندارم صفحه  ...  پرونده 0 با توجه به مجموع اهظارات طرفين به نظر حيدر ب در اين قضيه نقش اساسي نداشته و منكر اطلاع از مواد است مضافا" به اينكه متهمين اصلي پرونده نيز براي او نقش خاص قائل نشده اند. علي ايحال بنده معتقدم هر چند محكوم عليه در عمليات اجرائي مشاركت داشته است ولكين مداخله و نقش وي به نظر ضعيف بوده ، لذا به استناد تبصره  ماده 42 ميران مجازات نامبرده را سنگين و غير متناسب مي دانم 0 عقيده به نقض جهت رسيدگي مجدد دارم 0
نظريه معاون قضائي : با توجه به بررسي هاي انجام شده پيشنهاد مي شود دو فقره احكام صارده نسبت به 1 غلامعباس  ب 2 بهمن م نتيجتا" تنفيذ گردد ليكن محكوميت حيدر ب با توجه به وضعيت و نقش وي در نگهداري مواد مورد ايراد است. بنا به مراتب پيشنهاد نقض حكم به منظور رسيدگي مجدد مي شود.
سرانجام با تعوجه به استدلالت ابرازي از سوي قضات محترم حكم صادره در مورخه 24/3/77 در خصوص غلامعباس  ب و بهمن  م تاييدو در مورد حيدرب از سوي رئيس محترم ديوان عالي كشور نقض مي گردد.

مرجع :
كتاب نظرات قضائي درجرائم موادمخدر،انتشارات ققنوس ، چاپ اول زمستان سال 1378 ، تدوين ونگارش : احمدمظفري 

149