رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

تاريخ رسيدگي : 16/12/1372
شماره دادنامه : 72/787/18
مرجع رسيدگي  : شعبه 18ديوان عالي كشور

خلاصه جريان پرونده :
در تاريخ 1/9/65 آقاي (ن) دادخواستي به خواسته رسيدگي و صدور حكم داير بر الزام خوانده به تنظيم سند واگذاري و فروش سرقفلي و حقوق كسب و پيشه يكباب مغازه واقع در خيابان امام خميني ملكي آقاي (الف) و انتقال و واگذاري تلفن شماره ...  به طرفيت آقاي (ش) تقديم دادگاههاي حقوقي يك بندرعباس نمود كه به شعبه دوم ارجاع و بشرح مذكور در دادخواست توضيح داده است در سال 1360 خوانده بالا يكباب مغازه ملكي آقاي (الف) كه سرقفليو حق كسب و پيش آن با نامبرده بوده به مبلغ چهارميليون ريال به وي واگذارنموده ومبلغ دو ميليون ريال آن در شيراز در مهمانخانه شيراز حضور آقايان (غ) و (م) برادر خوانده پرداخت شده و بقيه مبلغ دو ميليون ريال طي سه فقره چكهاي شماره 20105629/4/61 به مبلغ يك ميليون ريال و 10015620/5/61 به مبلغ پانصد هزار ريال و3015631/5/61 به مبلغ پانصد هزار رايل عهده بانك صادرات شعبه به بندرعباس به مشاراليه (يعني خوانده) تسليم گرديده كه مبلغ پانصدهزار رايل برابرحواله خوانده از محل چك يك ميليون ريالي به آقاي (ص) نماينده وي پرداخت شدهاست وكليد مغازه نيز به وي داده شده و از تاريخ انجام اين معامله مشغول كسب در مغازه مذكور مي باشد و قرار شد به زودي در يكي از دفاتر اسناد رسمي حاضر و مغازه را با تلفن واگذارنمايد و با تذكرات عديده وارسال اظهارنامه حاضر به انتقال رسمي نشده است و رسيدگي و صدور حكم را خواستار شد دادگاه مرجوع اليه با صدور قرار تحقيق از گواهان و اينكه در خلال رسيدگي آقاي (س) به وكالت از خوانده در دعوي دخالت  نموده و تحقيق از گواهان وصدور قرارتحقيق از گواهان به اسامي آقايان (غ) و (م) وهمچنين تحقيق درباره وصول وجه چكهاي صادره و سپس با تشكيل جلسه 9/3/1368 و استماع اظهارات وكيل خوانده و كسب نظر آقاي مشاور نظريه بدين خلاصه (نظر به اينكه دليلي كه دلالت بر وقوع معامله در مورد مغازه و تلفن باشد اقامه نگرديده و صرف ارائه ته چك كه قيد بابت باقيمانده ثمن معامله در آن; شده باشد به لحاظ اينكه ته چك دريد خواهان بوده و قادر به درج هر مطالبي كه بخواهد مي باشد نمي تواند دليلي بر وقوع معامله باشد از اينكه دو نفر از گواهان تعرفه شده از سوي خواهان فقط به بردن پول جهت پرداخت سرقفلي كه آنهم مقيد به استماع از خواهان گرديده اداء شهادت نموده اند نظر به اينكه بردن پول مي تواند بيانگر رضاي خواهان در انجام معامله باشد و وقوع معامله فقط به رضاي مشتري مقيد نگرديده لذا دلالتي بر وقوع معامله نداشته و نظر به اينكه خواهان قادر به اثبات مدعاي خود را داير به پرداخت ثمن معامله نگرديده و تعارض موجود في مابين گواهي گواهان موجب سقوط آن; و نتيجتا" عدم اثبات ادعامي گردد ونظر به اينكه لازمه تنظيم رسمي انتقال و وقوع بيع بوده كه خوانده منكر آن بوده و به لحاظ فقدان بينه اثبات نگرديده بنابراين دعوي خواهان به نظر دادگاه به لحاظ عدم اتكاء به دلائل مثبته غيروارد تشخيص و برد آن اعلام مي گردد) صادر و بر اثر اعتراض خواهان به نظريه در مهلت مقرر قانوني پرونده به ديوانعالي كشور ارسال وبه اين شعبه ارجاع گرديد و معترض و وكيل وي آقاي ...  لايحه اي داشته است و شعبه 18 ديوانعالي كشور به موجب راي مشاوره 69/289/18 31/4/1369 ضمن رد اعتراض و تنفيذ نظريه پرونده را اعاده نموده است و پس از اعاده پرونده دادگاه در تاريخ 24/9/1369در وقت فوق العاده تشكيل جلسه داده و دادنامه شماره 248 تجديدنظرخواسته را به شرح زير صادر نموده است (در خصوص دعوي آقاي (ن)عليه آقاي (ش) كه آقاي (س) را در جريان دادرسي به وكالت از خودبرگزيده به خواسته الزام خوانده به تنظيم سند واگذاري سرقفلي يك باب مغازه واقع در خيابان امام خميني و انتقال تلفن به شماره ...  نظر به اينكه دليلي كه وقوع معامله مغازه و تلفن مورد تنازع را مسجل دارد اقامه نگرديده و صرف ته چك كه قيد بابت باقيمانده ثمن معامله را در آن شده باشد به لحاظ ته چك در اختيار خواهان بوده و قادر به درج هر مطلبي ك خود بخواهد در آن مي باشد نمي تواند مبين وقوع معامله باشد و نظر به اينكه 2 تن از گواهان تعرفه شده خواهان صرفنظر از اينكه گواهي آنان مفيد به استماع آنان از خواهان مي باشد فقط به بردن پول جهت پرداخت سرقفلي اداء شهادت نموده اند و اگرچه بردن پول رضاي مشتري را براي انجام معامله مبرهن مي دارد اما چون ووقع معامله تنها به رضاي مشتري منوط نگرديده بنابراين وقوع معامله را ثابت ندانسته و نظر به اينكه خواهان قادر به اثبات مدعاي خود ائر به پرداخت ثمن معامله نگرديده وتعارض موجود في مابين گواهي گواهان طرفين نيز موجب سقوط آن ونتيجه عدم اثبات ادعا مي گردد نظر به اينكه لازمه تنظيم سند رسمي انتقال وقوع بيع مي باشد كه خوانده منكر آ; بوده و به لحاظ فقدان بينه به ثبوت نرسيده بنابراين دعوي خواهان به لحاظ عدماتكاء به دلايل اثباتي و از ده تشخيص وحكم به بطلان آن صادر و اعلام مي گردد و مرجع رسيدگي تجديدنظري اين راي ديوانعالي كشور است) و پس از ابلاغ راي آقاي (ن) تقاضاي تجديدنظرخواهي نموده و نقض دادنامه صادره راخواستار شدهاست و با ارسال نسخه دوم دادخواست جهت تجديدنظرخوانده آقاي (س) بدون اينكه تمبر وكالتي ابطال كرده باشد طي لايحه اي كه فرستاده تقاضاي تائيد دادنامه را نموده است و با وصول پرونده به ديوان عالي كشور به كلاسه بالا ثبت و جه رسيدگي به اين شعبه ارجاع گرديده است دادخواست تجديدنظرخواهي هنگام شور قرائت خواهد شد.
هيئت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس ازقرائت گزارش آقاي ...  عبضو ممي زوبررسي اوراق پرونده نسبت به دادنامه شماره 24248/6/69 تجديدنظرخواسته مشاوره نموده چنين راي مي دهند.

بسمه تعالي
از ناحيه تجديدنظرخواه در اين مرحله ازرسيدگي ايراد و اعتراض موثر و موجهي كه با يكي از شقوق ماده 10 قانون تجديدنظرآراء دادگاهها مصوب مرداد1372 منطبق بوده و نقض دادنامه تجديدنظري را ايجاب نمايد .  به عمل نيامده است و از طرفي دادنامه تجديدنظر خواسته موجها" و مستدلا" اصرار يافته و از جهت رعايت اصول وقواعد دادرسي هم فاقد اشكال موثر است لهذا دادنامه مزبور مستندا" به ماده 3 و بند يك ماده پنج قانون فوق الذكر ابرام مي شود.

مرجع :
كتاب قانون مدني در آيينه آراء ديوان عالي كشور - عقود وتعهدات
به اهتمام يدالله بازگير- انتشارات فردوسي - چاپ اول - چاپ دريا