رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

راي شماره 102
با فرض عدم امكان تفكيك موضوع قرارداد و عدم امكان انجام اين شرط توسط خواندگان و با توجه به مقررات ماده 232 قانون مدني مبني بر بطلان غير مقدور و باطل نبودن اصل قرارداد مشخص نگرديده است كه خواهان معامله را با اين كيفيت پذيرفته يا نه ؟
تاريخ رسيدگي  15/10/71
شماره دادنامه 658/21
مرجع رسيدگي شعبه بيست و يكم ديوانعالي كشور

خلاصه جريان پرونده : آقاي (ف) به وكالت از آقاي (الف)دادخواستي به طرفيت آقايان محمدحسن و حسين ...  فرزندان كمال به خواسته الزام به اجراي تعهد مندرج در قرارداد 28/106 مورخ 10/2/62 دائر به تفكيك مورد معامله كه عبارت است از ششدانگ يك باب خانه 706/164 به استثناء 4 دهنه مغازه و يك دستگاه آپارتمان فوقاني آن و انتقال سند رسمي و تسليم و تصرف دادن محل هائي كه تحويل نشده جمعا" مقوم به هشت ميليون و نه صد هزار ريال به دادگاه حقوقي يك شيراز داده به اين بيان كه خواندگان ششدانگ يكباب خانه پلاك مرقوم را به استثناي 4دهنه مغازه و آپارتمان فوقاني چهار دهنه مغازه به مبلغ چهل و سه ميليون ريال به موكل فروخته و قيمت ثمن را دريافت نموده و مقرر بوده بقيه را بعد از تنظيم سند رسمي دريافت كنند و ظرف مدت 150 روز مغازه ها و آپارتمان تفكيك و در دفترخانه به موكلين انتقال دهند اين امر انجام نگرفته مضافا" مبلغي به قيمت معامله افزوده و مقداري ديگر ازثمن را گرفته اندو بخش از مورد معامله را تحويل داده و نسبت به تعهدات خود تعلل مي نمايند و تقاضاي رسيدگي و صدور حكم محكوميت آنان را طبق دادخواست دارد براي اثبات ادعا برگ وكالتنامه و فتوكپي سند مالكيت سه دانگ پلاك ياد شده و فتوكپي قرارداد استنادي به شماره 18/106 مورخ 10/2/69 هر ماه سه فقره اظهارنامه به دادگاه دادنامه ظهر فتوكپي قرارداد حاكي است در تاريخ 4/4/69 طرفين معامله توافق كرده اند مبلغ يك ميليون و دويست هزار ريال به ثمن معامله افزوده شود و خريدارچك به شماره 624185 را به فروشنده داده كه بعدا" اين چك با چك ديگري تعويض شده است .  
آقاي (ع) وكيل دادگستري به وكالت از خواندگان وارد دعوي شده در جلسه دادرسي كه موكلين نيز حضور داشته اند ضمن تاييد معامله انجام شده ومفاد قرارداد اظهار داشته شهرداري با تفكيك خانه مورد معامله از مغازه ها موافقت ننموده است بنابراين انجام تفكيك در قرارداد ميسور نمي باشد و موكلين معامله را فسخ نموده آماده براي استرداد ثمن دريافتي مي باشند و گواهي به شماره 6348 مورخ 11/7/69 شهرداري براينكه پلاك 706/164 بخش 4 به علت مساحت كم قابل تفكيك نيست به دادگاه داده است و اظهار نموده چون عملا" و قانونا" امكان واگذاري قسمتي از مورد پلاك مذكور كه مورد معامله واقع شده ميسر نمي باشد و قابليت انتقال به خواهان ها ندارد انجام شرط تفكيك ميسور نيست 
وكيل خواهان در قبال مدافعات وكيل خواندگان اظهار داشته عدم قابليت تفكيك مربوط به عرصه است و مغازه ها و آپارتمان فوقاني آن برطبق قانون تفكيك آپارتمان ها و بند3 بخشنامه 383 اداره ثبت اسناد بلامانع است و موردمعامله عرصه پلاك 706 فرعي از164 اصلي است و در قرارداد توضيح داده شده كه چهار باب مغازه و آپارتمان فوقاني آن استثناء است و مابقي به موكل انتقال داده شده و تفكيك آپارتمان و مغازه ها منهاي عرصه آن ميسور است و معامله مبتني بر تفكيك نبوده تا عدم امكان تفكيك آن موجب فسخ باشد بلكه تفكيك تعهد خواندگان است و از جمله موارد سقوط تعهدات كه در باب سقوط تعهد است قانون مدني ...  نظير اقامه و ابراء و تبديل تعهدمي باشد و شرط خيار نموده و اگر حقي بر فسخ معامله باشد براي خريدار است نه فروشنده و خواندگان متعهد كه تفكيك كرده رسما" انتقال و تصرف دهند كه قسمت اول را انجام نداده و مورد دوم تبعا" عمل نگرديده و قسمت مختصري هم به تصرف موكلين در نيامده است وتقاضاي رسيدگي و صدور حكم محكوميت خواندگان را نموده
 آقاي (ط) اظهار داشته علت عدم انجام تعهد موكلين فقدان قابليت تفكيك يا به علت قانوني ديگر كه باشد امكان انتقال آن قسمت از عرصه واعيان كه درقولنامه نسبت به آن صحبت شده وجود ندارد موضوع خودبه خود منتفي است 
شهرداري در پاسخ دادگاه طي شماره 1013364/11/70 مرقوم داشته تفكيك عرصه محل مقدور نيست و تفكيك اعياني برابر قانون تملك آپارتمانها ميسر است دادگاه همراه با نظر مشاور به اين استدلال كه به موجب نامه شهرداري تفكيك و افراز يكباب خانه و چهار دهنه مغازه و آپارتمان مورد معامله مقدور نيست و اينكه تفكيك اعياني خارج از مفاد قرار داده است دعوي خواهان از جهت تفكيك و الزام به تنظيم سند مسموع نيست و قرار عدم استماع دعوي داده اند ليكن در مورد خلع يد با عنايت به سند عادي ابرازي كه دلالت برانتقال مورد معامله به خواهان را دارد و با توجه به اينكه ايرادي در خصوص كيفيت معامله و عدم صحت آن به عمل نيامده و اينكه خواندگان متعهد به تخليه مورد معامله شده اند در اين خصوص دعوي واردتشخيص عقيده به تسليم و رفع تصرف و تخليه از سايرقسمتهاي يكباب خانه مورد معامله تحت پلاك 702 فرعي از 164 اصلي بخش 4 شيراز ابراز داشته 
طرفين دعوي در مهلت قانوني به اين نظر اعتراض نموده و پرونده به ديوانعالي كشور ارسال و به اين شعبه ارجاع گرديده است لوايح اعتراضيه در هنگام شور قرائت مي شود.
هيئت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس ازقرائت گزارش آقاي ...  عضو مميز واوراق پرونده و دادگاه و لوايح طرفين مشاوره نموده چنين راي مي دهد.
بسمه تعالي
ايرادات و اعتراضات وكيل خواندگان نسبت به اظهار نظر دادگاه مبني بر 1 - بطلان شرط تفكيك و كارهاي اداري به لحاظ عدم قيد مدت و نتيجتا" باطل بودن قرارداد به استناد ماده 401 قانون مدني 2 - اعلام فسخ قرارداد توسط خواندگان در ظرف مدت 150 روز مذكور در قرارداد به لحاظ عدم امكان تفكيك وارد به نظر نمي رسد زيرا با توجه به قيد مدت 150 روز در ذيل شرط دوم ، شرط بدون مدت نموده و در مورد اعلام فسخ نيز با توجه به اينكه مشاراليها به موجب قرارداد نه طبق مقررات قانون مدني حق فسخ آن را نداشته اند تاثيري در قرارداد به موضوع بحث ندارد.
ايراد و اعتراض وكيل خواهان مبني بر اينكه 1 - مورد معامله كل عرصه پلاك 706/164 بخش 4 شيراز به استثناي 4 دهنه مغازه و آپارتمان فوقاني آن جزء مبيع مي باشد و با توجه به قانون تملك آپارتمان ها تفكيك و افراز به اين كيفيت امكان پذير خواهد بود)0 بر خلاف مندرجات قرارداد موضوع بحث بوده و مردود است .  بنابراين استنباط دادگاه در اين خصوص و تشخيص موضوع معامله و عدم امكان تفكيك با توجه به نامه شماره 102342/11/70 شهرداري تاييد مي گردد
ليكن اشكالي كه نسبت به اظهار نظر دادگاه وارد به نظرمي رسد اينست كه اولا" در صورتي كه نظر دادگاه در مورد درخواست تفكيك والزام به تنظيم سند) قرار عدم استماع بوده و با توجه به انصراف ماده 14قانون تشكيل دادگاههاي حقوقي يك و دو از قرارهاي مذكور در ماده 13اين قانون ، دادگاه راسا" مكلف به صدور قرار بوده وذكر آن تحت عنوان نظريه مورد نداشته است .
ثانيا" با فرض عدم امكان تفكيك موضوع قرارداد و عدم امكان انجام اين شرط توسط خواندگان و با توجه به مقررات ماده 232 قانون مدني مبني بر بطلان شرط غيرمقدور و باطل نبودن اصل قرارداد مشخص نگرديده است كه خواهان معامله را به اين كيفيت پذيرفته است يا خير و با فرض قبول دادگاه تكليف بقيه ثمن معامله را معين ننموده است بنابراين اقتضاء داشته دادگاه از شخص خواهان در اين خصوص توضيح اخذ و سپس اظهارنظر نمايد و پرونده مستندا" به ماده 15 قانون تشكيل دادگاههاي حقوقي يك و دو جهت اقدام قانوني به دادگاه اعاده مي گردد.

مرجع :
كتاب قانون مدني در آيينه آراء ديوان عالي كشور - عقود وتعهدات
به اهتمام يدالله بازگير- انتشارات فردوسي - چاپ اول - چاپ دريا