رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

بتاريخ 29/3/1381          پرونده كلاسه 80/43/22
شماره دادنامه 7
مرجع رسيدگي : شعبه 43 دادگاه عمومي تهران .
شاكي : سازمان بازرسي كل كشور
متهم : مهدي  ....  
موضوع تباني در معاملات دولتي و اختلاس
گردشكار: بتاريخ 29/3/81 در وقت احتياطي شعبه 43 دادگاه عمومي تهران به تصدي امضاء كننده ذيل تشكيل است . كلاسه 80/43/22 تحت نظر قرار دارد. دادگاه پس از بررسي محتويات پرنده ختم رسيدگي را اعلام وبشرح زير مبادرت به صدور راي مي نمايد.

راي دادگاه
در خصوص اعلام جرم معاونت محترم امور اقتصادي و زير بنائي سازمان بازرسي كل كشور عليه آقاي مهدي  ....  فرزند محمدعلي معاونت وقت وزارت .... مبني بر تباني در معاملا دولتي با اين توضيح كه به منظور انجام عمليات بهسازي بزرگراه تهران قم در دو باند شرقي و غربي جمعا" به طول 5/232 كيلومتر دعوتنامه هايي براي ده شركت پيمانكار جهت شركت در مناقصه ارسال ، ليكن تنها دو شركت كوهين و رهگستر نفت نسبت به ارائه قيمت اقدام مي نمايد. پس از بازگشايي پاكات ج شركت رهگستر نفت قيمت خود را كاهش مي دهد و عليرغم كاهش قيمت مبلغ پيشنهادي شركت مذكور از قيمت شركت كوهين بيشتر بوده و با اينحال برنده مناقصه اعلام مي شود. كميته فني شرك رهگستر نفت را واجد امتياز بيشتر (131) نسبت به شرك ت كننده ديگر (101) دانسته است از سوي ديگر به شركت مذكور حدود دو ماه قبل از شركت در مناقصه وتاسيس شرك در تاريخ 28/10/78 مبلغ 3081820 دلار ارز به ازاء هر دلار 3000 ريال پرداخت گرديده كه اين روند عمليات با توجه به تاريخ انعقاد قرارداد (10/3/79) نشان از تباني مديران با شركت مذكور دربرنده اعلام نمودن در مناقصه و تخصيص ارز به آن بدون استحقاق مي باشد.
با عنايت به محتويات پرونده وملاحظه اظهارات متهم در جلسه مورخ 18/12/80 و 25/3/81 و مدافعات وي در لايحه شماره 33 مورخ 7/2/81 مبني بر اينكه وزارت ....  اجازه داشته كه از سهميه لرز تعيين براي سرمايه گذاري در امور راه وترابري استفاده نمايد و با عنايت به اهميت تكنولوژي بازيافت سرد و لزوم سرمايه گذاري در اين زمينه راهداري با موافقت وزير وقت راه و ترابري (آقاي مهندس حجتي ) به ميزان اعلامي از سهميه خود به شركت رهگستر نفت ارزي تخصيصي داد تا با تامين ريالي آن ازسوي شركت بتواند مبادرت به ورود ماشين آلات مورد نياز بازيافت سرد نمايد و در پاسخ سئوال دادگاه مبني بر اينكه علت پرداخت مبلغ 820/081/3 دلار ارز از سهميه وزارت .... به شركت رهگستر نفت دوماه قبل از انجام مناقصه اظهار داشت در وزارت .... ارز در اختيار معاون اقتصاد حمل ونقل مي باشد و آقاي حجتي وزيرمحترم وقت راه وترابري در مورخ 26/10/78 با موضوع تخصيصي ارز براي شركت رهگستر نفت موافقت نموده و كليه اقدامات با نظر ايشان صورت گرفته و از طرفي موضوع تخصيصي ارز براي شركت رهگستر نفت و انعقاد قرارداد بهسازي اتوبون تهران ، قم دو مقوله متفاوت چنانچه شركت رهگستر نفت برنده نمي شد. مشكلي از نظر مقررات وجود نداشت و وزارت راه وترابري مي باشد شرايط لازم را براي دعوت از شركت مذكور در مناقصه و پروژه هاي ديگر فراهم مي نمود و درنهايت براي خارج كردن انحصار انجام طرحهاي روكش اسفالت به طريق بازيافت سرد از دست شركت ويرتگن آلمان ، شركت رهگستر نفت با مشاركت سرمايه گذاري نفت (40%) شركت وبرتگن آلمان (40%) ، شركت ابنيه راه (20%) ، شركت ابنيه راه (20% ( تشكيل گرديد با اين فرض كه با تخصيص ارز براي دو واحد ماشين آلات بازيافت سرد تجهيز شودك با عنايت به مراتب فوق و در ارتباط با اتهام وي مبني بر تباني در معاملات دولتي هرچند تخصيص لرز به شركت مذكور قبل از انجام مناقصه صحيح نبوده ليكن از آنجا كه يكي از عناصر بزه مزبور وارد شدن ضرر به دولت ( ودرمانحن فيه وزارت راه و ترابري ) است در حالي كه در اين خصوص ارائه نگرديده ، لذا بهمين دليل و نيز مدافعات بعمل آمده از ناحيه متهم و همچنين عدم احراز سوء نيت مجرمانه دادگاه مشاراليه را مستندا" به اصل سي و هفتم قانون اساسي از بزه انتساي تبرئه مي نمايدو در خصوص اتهام ديگر وي دائر براختلاس بر اين توضيح كه اختصاص ارز ب مبلغ 820/081/3 دلار از محل سهميه ارزي وزارت راه و ترابري به ازاء هر دلار 3000 ريال به شركت رهگستر نفت با توجه به اينكه شركت مزبور اولا" فاقد هر گونه قرارداد با وزارت مذكور بوده و ثانيا" شركت است تازه تاسيس و فاقد فعاليت عمراني و ثالثا" در قرارداد منعقده وزارت راه هيچگونه تعهد ارزي نداشته است لذا مابه التفاوت نرخ ارز به نفع شركت تصاحب در اموال عمومي تلقي و از مصاديق ماده 5 قانون تشديد مجازات مرتكبين ( ارتشاء واختلاس وكلاهبرداري مي باشد. متهم نيز در خصوص اختصاص سهميه ارزي براي اشخاص غير دولتي به قيمت رسمي به بندج تبصره 29 قانون بودجه سالهاي 1375 تا1380 اشاره نموده و استرداد مابه التفات ارز را بر عهده بانك عامل و گشايش كننده اعتبارات اسنادي اعلام نموده و در رابطه با استهلاك مابه التفاو بهاي ارزي اظهر داشته قرارداد مربوط به بهسازي آزاد راه تهران قم اولين قراردادي است كه بعد از وورد ماشين آلات بازيافت سرد آسفالت با شركت رهگستر نفت منعقد گرديده و از طرف ديگر شركت مذكور متعهد شده است كه مابه التفات موصوف را از طريق انجام كار اضفاي در يك يا چند پروژه مستهلك نمايد و در اين مورد نامه شماره 238/ن مورخ 26/8/80 شركت ياد شده رابموجب پيوست شماره 22 و به ضميمه لايحه دفاعيه تقديم نموده است . صرف نظر از اينكه تعهد شركت مزبور فاقد ضمانت اجرائي معتبر است ودو سال بعد از دريافت ارز از وزارت راه وترابري ارائه گرديده ليكن از آنجا كه در بزه اختلاس برداشت و تصاحب وجوده دولتي وعمومي كه بر حسب وظيفه به متهم سپرده شده به نفع خود يا ديگري از عناصر اصلي تحقق اين بزه شناخته شده وتسري آن به مانحن فيه (مابه التفاوت ارزي ) خارج از تعريف فوق مي باشد. لذا بلحاظ عدم احراز تحقق بزه مزبور راي برائت متهم فوق الاشعار صادر و اعلام مي گردد. راي صادره قطعي است .
رئيس شعبه 33 دادگاه عمومي تهران - ولدخاني