رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

بتاريخ 30/4/80 كلاسه پرونده :  15/79/707    شماره دادنامه :   631
مرجع رسيدگي شعبه 15 دادگاه تجديدنظر استان تهران
تجديدنظرخواه :  آقايان 1- هومن… 2- هوشنگ… 3- محمد… 4- مجتبي… 5- علي… 6- كامران… 7- فريدون… 8- مهدي… 9- خانم پروين… با وكالت آقاي سيدابوالقاسم نوشكاران تهران…
تجديدنظرخوانده :  آقاي عزيزاله… با وكالت آقاي هاشم… تهران…
تجديدنظرخواسته :  از دادنامه‎هاي 675 - 674 - 6/4/79 شعبه 1207 دادگاه عمومي تهران
گردشكار : 
1- آقاي هاشم… به وكالت از طرف آقاي عزيزاله… دادخواستي عليه آقايان هومن و هوشمند…، محمد…، مجتبي…، علي…، كامران…، فريدون…، مهدي… و خانم پروين… و خلاصتا مدعي شده كه طبق قرارداد مورخ 15/9/76 مقرر شده كه خواهان مبلغ يك ميليارد و هشتصد ميليون ريال در پلاك 72/28 بخش 11 تهران متعلق به خواندگان سرمايه‎گذاري جهت احداث بنا نمايد و خواندگان نيز در مقابل دو دانگ از پلاك مذكور را به خواهان منتقل كند و با وجود اينكه خواهان به تعهد خود عمل كرده‎اند خواندگان از انتقال دو دانگ امتناع نموده‎اند و تقاضاي الزام خواندگان را به انتقال مالكيت دو دانگ مذكور نموده و متعاقبا از دادگاه تقاضاي صدور دستور موقت بر منع نقل و انتقال ملك كرده. (تاريخ تقديمي دادخواست 23/12/78) 
2- موضوع قرارداد عبارتست از انجام كليه عمليات اجرائي ساختمان مسكوني با متراژ تقريبي 4240 مترمربع مفيد مسكوني و 6500 مترمربع ناخالص با مشاعات بر روي زمين هزار مترمربعي به پلاك 72/288 واقع در سعادت‎آباد خيابان 17 فواره ششم شمالي متعلق به مالك كه داراي جواز شماره 754 مورخ 17/3/76 صادره شهرسازي مركز براساس نقشه‎هاي تصويبي شهرداري تهران و نقشه‎ها و مدارك فني و مشخصات فني و دستورالعملهاي صادره از طرف مالك و شرايط خصوصي قرارداد (ماده 5) و براساس استانداردهاي وزارت مسكن و شهرسازي و اجراي آئين‎نامه‎هاي سازمان نظام مهندسي ايران «مواد 32 و 33 و 34 و 35» و اخذ هرگونه مجوز لازم جهت سخت و تكميل و راه‎اندازي ساختمان، اعم از مجوزهاي لازم در شهرداري، خريد انشعابات گاز و برق و آب و غيره و واگذاري دودانگ مشاع از ششدانگ ثبتي فوق به سازنده.
بموجب همين قرارداد آقاي عزيزاله… متعهد شده كليه كارهاي مذكور در بند الف ماده 4 قرارداد را انجام دهد و مالكين نيز متعهد شده‎اند كه در صورت هزينه كردن يك ميليارد و دويست ميليون ريال بابت قيمت دو دانگ زمين و ششصد ميليون ريال بابت سهم الشركه خودش دو دانگ از پلاك مذكور را به نام آقاي دفتري منتقل نمايند و در ماده 11 بهمين قرارداد تصريح شده كه شرايط شركت سازنده زماني تحقق مي‎يابد كه ظرف مدت يكسال نسبت به هزينه نمودن مبلغ يك ميليارد و هشتصد ميليون ريالي به عنوان سهم‎الشركه براساس زمان‎بندي پيشرفت عمليات ساختماني انجام گرفته باشد مدت قرارداد از 15/9/76 كلا به مدت بيست و هشت ماه شمسي تعيين و در ماده 7 تصريح شده چنانچه به هر دليل اجراي ساختمان از مدت زمان اجراي قرارداد طولاني‎تر گردد و سازنده متعهد ميگردد به ميزان هر روز تاخير مبلغ چهارصد هزار ريال به عنوان خسارت به مالك پرداخت نمايد و در ماده 19 تصريح شده :  اينكه (كليه اختلافاتي كه ممكن است بر اثر تعبير و تفسير مندرجات اين موافقتنامه بين طرفين قرارداد به وجود آيد و نتوان آنها را از طريق مذاكره يا مكاتبه بطور دوستانه حل نمود، كميسيوني مركب از طرفين قرارداد و مهندسين مسئول در پرواز ساختماني و سه نفر داور مرضي‎الطرفين يا نمايندگان هريك از آنها تشكيل و به مباحث مورد اختلاف رسيدگي خواهد كرد. راي نهايي كميسيون هرچه باشد براي طرفين موافقتنامه لازم‎الاجراست ولاغير اين صورت بايستي به مرجع ذيصلاح مراجعه گردد.
3- دادگاه بشرح دادنامه شماره 79/114 مورخ 3/2/79 دستور موقت مبني بر جلوگيري از انتقال دو دانگ از پلاك مورد ادعا عرصتا و اعيانا صادر نموده.
4- آقاي ابوالقاسم… وكالتا از طرف خواندگان وارد دعوي شده و دادخواست متقابلي از طرف خواندگان دعوي اصلي عليه آقاي عزيزاله دفتري تقديم نموده و خواهان اعلام تنفيذ انفساح قرارداد فيمابين شده و خلاصتا توضيح داده كه خوانده در انجام تعهدات خود قصور نموده و مالكين طبق اظهارنامه اعلام انفساخ قرارداد نموده‎اند و اظهارنامه مورد استناد حاكي از اينست كه آقاي وكيل نامبرده خطاب به آقاي عزيزاله… مواردي را كه تخلف از قرارداد تشخيص ميداده تذكر داده و نهايتا اعلام كرده كه : (جنابعالي به عنوان سازنده طرف قرارداد و موكلين، منبعد هيچگونه سمتي نداشته و از تاريخ ابلاغ اين اظهارنامه سرپرست كارگاه جديد در كارگاه مستقر و مسئوليتهاي خود را انجام خواهند داد. لازم است كه نسبت به تحويل و تحول كارگاه به مشاراليه اقدام نماييد.) اين اظهارنامه در دوم اسفند 78 ابلاغ شده است . علاوه بر آن وكيل نامبرده تقاضاي رفع اثر از دستور موقت كرده است .
5- دادگاه پس از ارجاع به كارشناس و تعيين مبلغ خسارت متقابل دستور موقت را در 28/2/79 الغا نموده.
6- در 9 تيرماه 78 جلسه دادگاه تشكيل شده. وكيل خواهان اصلي ضمن تاكيد بر دعوي موكلش اظهار نموده كه بين خواهان و آقاي علينژاد كه مالك سه دانگ از پلاك ميباشد موافقتنامه‎اي تنظيم شده و براساس آن قسمتهايي از ساختمان به خواهان اختصاص يافته و در پاسخ دعوي متقابل اعلام داشته كه موكلش تعهدات خود را كاملا انجام داده ولي مالكين از انجام تعهدات خود امتناع كرده‎اند و وكيل خواهانهاي متقابل نيز ايراد كرده كه طبق بند 19 قرارداد اختلاف بايد به داوري ارجاع شود.
7- به تقاضاي خواهان دعوي اصلي تامين دليل شده ضمن انعكاس وضعيت ظاهري ساختمان به اختصار آقاي كارشناس ضمن تشريح كارهاي انجام شده در وضعيت ساختمان و مساحت بناي احداث شده نهايتا اعلام نموده كه 75% ساختمان انجام شده و ارزش كار به نرخ روز پنج ميليارد و هفتصد و هفتاد ميليون ريال است . اين نظريه در 22 اسفند 78 تقديم شده است .
8- به تقاضاي مالكين نيز تامين دليل شده كه صورت جلسه آن در 25/12/78 تنظيم شده و در اين گزارش اعلام گرديده كه 9/54% درصد كار انجام شده است .
9- دادگاه نخستين بشرح دادنامه شماره 79/674 و 675 مورخ 6/4/79 با اين استدلال كه هزينه‎هاي انجام شده در پلاك بيش از مبلغ مورد توافق است و پيمانكار تخلفي از مفاد پيمان نكرده و ضمن رد ايراد عدم صلاحيت دعوي خواهان اصلي را ثابت و دعوي خواهان متقابل را غير ثابت تشخيص داده و خواندگان دعوي اصلي را به انتقال دو دانگ از ششدانگ پلاك 72/288 بخش 11 تهران عرصتا و اعيانا به نام آقاي عزيزاله… محكوم نموده.
10- از اين راي تجديدنظرخواهي شده و ايرادات مطرح شده در اين مرحله اولا ايراد به صلاحيت دادگاه به استناد شرط داوري. ثانيا ايراد به عدم انجام تعهدات پيمانكار در زمان مقرر در قرارداد و عدم استحقاق وي به مالكيت دو دانگ از اعيان و حق عدم استحقاق وي به مالكيت دو دانگ عرصه و انفساخ به استناد ماده 20 است . مشروح ايرادات وكيل تجديدنظرخواه در لايحه مفصل تجديدنظرخواهي و در لوايح بعدي وي مندرج است . طرف مقابل هم پاسخهائي داده كه خلاصه آن اينست كه بيش از مبلغ مندرج در قرارداد هزينه نموده و طبق قرارداد صرف هزينه شدن مبلغ يكصد و هشتاد ميليون تومان توسط پيمانكار براي مالكين تعهد انتقال دودانگ از پلاك را ايجاد ميكند.
11- تاريخ 25/8/77 توافقي بين طرفين با اين مضمون صورت گرفته است و مورد استناد تجديدنظرخواه ميباشد. با توجه به بند تبصره 1 ماده 6 قرارداد فيمابين، نظر باينكه تاكنون سازنده بمبلغ تعيين شده در اين بند نرسيده است برحسب درخواست سازنده جهت به ايشان مالك در تاريخ 15/7/77 مبلغ يكصد و بيست ميليون ريال پرداخت نموده كه با توجه به ماده 13 قرارداد با احتساب 10% حسن انجام كار حجم ريال تعهدات سازنده بمبلغ 000/000/2000 ريال (دويست ميليون تومان) افزايش يافت ليكن با طرح مطلب مجدد از طرف سازنده جت پرداخت پول جلوتر از موعد قرارداد مقرر گرديده مبلغ بيست ميليون تومان در دو مرحله به سازنده پرداخت شود كه پس از كسر 10% حسن انجام كار مبلغ 000/500/82 ريال (هشت ميليون و دويست و پنجاه هزار تومان) در تاريخ 25/8/77 و مبلغ 000/500/97 ريال (نه ميليون و هفتصد و پنجاه هزار تومان) ديگر اواخر آذر 1377 توسط مالك به سازنده پرداخت ميگردد در اين صورت حجم تعهدات مالي سازنده بمبلغ 000/000/300/2 ريال (دويست و سي ميليون تومان) ميرسد سازنده متعهد ميگردد تا رسانيدن حجم عمليات فيزيكي ساختمان بمبلغ فوق كه معادل 48% حجم فيزيكي براساس تائيد مشاور نسبت به كل مبلغ قرارداد ميباشد ديگر درخواست دريافت پول ننمايد.
در حاشيه همين توافقتنامه توافق ديگري به صورت خطي بشرح زير نوشته شده : 
براساس توافق بعمل آمده در جلسه 16/2/78 تصويب گرديد كه مبلغ دوميليارد و سيصد ميليون ريال به مبلغ دوميليارد و ششصد و پنجاه ميليون ريال افزايش مي‎يابد و سازنده جهت پرداخت بعدي براساس صورت هزينه‎هاي ساختمان كه مصوب طرفين ميباشد بايستي بمبلغ فوق رسيده باشد رسيد چكها در پشت صفحه ميباشد.
12- سند ديگري كه مورد استناد تجديدنظرخواه قرار گرفته است نامه‎اي است خطاب به آقاي عزيزاله… (ظاهرا از طرف مالكين) كه در بند 1 آن تصريح شده با توجه به آخرين بررسي بعمل آمده روي آخرين صورت وضعيت ارائه شده سازنده توسط مشاور در حضوض آقاي حاج آقا آخگر مبلغ كاركرد مورد تائيد 000/000/900/2 ريال ميباشد و سازنده بايستي كه با كسر مبالغ چكهاي شماره 48096 و 48097 به سقف مبلغ 000/000/163/3 ريال برسند بنابراين كارگاه نبايستي تنظيمي ميشد و تنظيمي كارگاه و هزينه‎هاي آن متوجه خودسازنده ميباشد و در خانه به سازنده تذكر داده شده كه به جاي مكاتبه خارج از چهارچوب تعهدات بهتر است وظايف خود را انجام دهد. اين نامه مورخ 14/10/78 است .
13- نامه ديگري با امضا نماينده مشاور در 15/11/78 خطاب به كارفرما نوشته شده كه در آن به 12 مورد اشكالات در اجراي ساختمان اشاره گرديد.
14- اظهارنامه اعلام انفساخ قرارداد در 2/12/78 به آقاي عزيزاله دفتري ابلاغ شده است .
15- ماده 20 قرارداد مكانيسم فسخ را چنين تعيين كرده است : 
چنانچه سازنده در اجراي تعهدات خود تعلل ورزد و قصور نمايد با اعلام كتبي موارد نقض از سوي مالك مدت ده روز به سازنده فرصت جهت رفع كليه موارد داده خواهد شد پس از انقضا مدت فوق در صورت عدم رفع نواقص قرارداد خود به خود فسخ گرديده و ضمانتنامه حسن انجام تعهدات سازنده به نفع مالك وصول خواهد شد.
16- ماده 11 قرارداد شرايط شركت سازنده را چنين تعيين كرده است .
شراكت سازنده زماني تحقق مي‎يابد كه ظرف مدت يكسال نسبت به هزينه نمودن مبلغ 000/000/800/1 ريال به عنوان سهم‎الشركه سازنده بر روي پلاك ثبتي فوق براساس برنامه زمانبندي پيشرفت عمليات ساختماني انجام گرفته باشد.
17- بند 12 از ماده 4 قرارداد حاكيست : 
مالك متعهد است تا پايان هزينه كردن مبلغ 000/000/200/1 ريال از طرف از سازنده (قيمت دو دانگ از ششدانگ زمين موردنظر) و هزينه عمده سهم‎الشركه سازنده به ميزان 000/000/600 ريال از سوي سازنده نسبت به انتقال دودانگ از ششدانگ پلاك ثبتي فوق به نام سازنده اقدام نمايد.
18- دادگاه تجديدنظر به علت وجود اختلاف بين برآورد كارشناسان در مرحله تامين دليل از آنان اخذ توضيح و سپس براي برآورد هزينه‎هاي انجام شده توسط كارشناس با در نظر گرفتن ماده 11 و درصد كار انجام شده كار را به هيات كارشناسي ارجاع شود و هيت كارشناسان هزينه انجام شده توسط پيمانكار را تا روز تامين دليل 000/000/928/2 برآورد و تاكيد كرده كه بعد از آنان پيمانكار هزينه‎اي نكرده است و هزينه مازاد بر آن به نسبت 2 و 4 بايد طرفين تقسيم شود.
19- آقاي وكيل تجديدنظرخواهان از اين جهت كه كارشناسان در اظهارنظر خود وارد تعبير و تفسير حقوقي شده‎اند ايراد كرده و اعلام نموده كه در صورت جلسات مورد نظر توافقي كه حكايت از تغيير مفاد ماده 11 قرارداد باشد بين طرفين صورت نگرفته و زمان انجام قرارداد تعيين نشده و كاشناسان در گزارش خود يكبار 295 ميليون تومان و يكبار 292 ميليون تومان برآورد هزينه انجام شده توسط پيمانكار كرده‎اند كه متناقض است مشروح اعتراضات در لايحه وكيل تجديدنظرخواه مندرج است و مورد مطالعه دادگاه قرار گرفته است .

راي دادگاه
اولا :  در مورد شرط داوري ، هرچند دادگاه در اولين جلسه رسيدگي اين ايراد را كتبا رد كرده است ولي نظر به اينكه اين ايراد يكي از جهات تجديدنظرخواهي اعلام شده است لازم است مجددا تاكيد شود كه شرط داوري در حالت اطلاق تعهدي لازم‎الوفاست ولي اگر مقيد باشد در صورت تحقق قيد ، لازم الوفاست وگرنه تعهد محسوب نميشود در قرارداد حاضر طرفين شرط كرده‎اند كه هر اختلافي در تعبير و تفسير قرارداد داشته باشند به داور مرضي‎الطرفين ارجاع كنند. مرضي‎الطرفين قيدي است كه شرط داوري را از حالت اطلاق خارج ميكند بنابراين اگر طرفين داور مرضي‎الطرفين را طوعا تعيين كرده باشند . شرط داوري كامل و لازم است درغير اين صورت شرط مذكور به معني تراضي به تراضي است كه هنوز قدم به مرحله تعهد نگذاشته . به اين معني كه اگر يكي از طرفين به تراضي دوم راضي نشد نميتوان او را مجبور به اين كار كرد زيرا هيچ قاعده مسلم وجود ندارد كه براساس آن بتوان شخصي را وادار به تراضي نمود.
ثانيا :  در مورد ايراداتي كه آقاي وكيل تجديدنظرخواه به اظهارنظر كارشناسان وارد كرده به نظر دادگاه ايرادات مذكور تاثيري در نظريه اصلي كارشناسان كه تعيين ارزش كار انجام شده تا زمان تامين دليل است تاثيري نمي‎گذارد.
ماده نزاع بند 12 از ماده 4 و ماده 11 و ماده 20 قرارداد است . پيمانكار مدعي است كه با هزينه كردن يكصد و هشتاد ميليون تومان در پلاك مورد ادعا تعهد مالكين به انتقال دو دانگ محقق ميشود كه اين ادعا منطبق با بند 12 از ماده 4 قرارداد است و مالكين مدعي هستند تحقق اين تعهد مشروط به اين بوده كه اين هزينه ظرف يكسال انجام شود كه اين پاسخ با ماده 11 قرارداد انطباق دارد. از طرف ديگر مالكين با اعلام انفساخ قرارداد از پيمانكار خلع يد كرده و كار را در اختيار گرفته‎اند و پيمانكار نيز تمكين كرده است . بنابراين بايد معلوم شود آيا تعهدات قابل تفكيك هستند و در صورت انفساخ قرارداد ميتوان پذيرفت كه تعهد به انتقال دو دانگ به قوت خود باقي است ؟ و اگر چنين باشد آيا شرايط انتقال دو دانگ فراهم است يا خير؟
قدر مسلم اينست كه قرارداد مورد نظر براي انجام كاري معين و در مدتي معين تنظيم شده و بديهي است هر مقدار كار كه در مدت قرارداد انجام گرفته باشد متكي به قرارداد است و ما به ازا مقرر به آن تعلق ميگيرد. مثلا اگر قرار بوده پيمانكار در ازا كار خود پول دريافت كند در صورت فسخ استحقاق دريافت اجرت مدت قبل از فسخ را خواهد داشت و اكنون كه قرار شده در ازا مقدار معيني از كار دو دانگ از پلاك را مالك شود فسخ قرارداد نميتواند مانع آن شود. بنابراين تنها بخشي كه باقي ميماند اينست كه آيا شرايط مقرر در ماده 11 قرارداد محقق شده است يا خير؟
طبق صريح قرارداد ، شروع كار 15/9/76 بوده و طبق ماده 11 قرارداد اگر پيمانكار تا تاريخ 15/9/77 ميتوانست مبلغ صد و هشتاد ميليون تومان هزينه كند مستحق دو دانگ از ملك بود و مالكين متعهد به انتقال مالكيت شده بودند (ماده 12 - 4) و طبق صورت جلسه‎اي كه در تاريخ 25/8/77 تنظيم شده است ظاهرا تا آن تاريخ كه بيست روز به پايان مدت باقي مانده بود هزينه تا مبلغ مذكور تكميل نشده بود ولي واقعيت اينست كه طرفين در همين تاريخ شرايط را تغيير داده و سقف تعهدات پيمانكار را بالا برده و بالاخره در تاريخ 16/2/77 آنرا به دويست و شصت و پنج ميليون تومان رسانيده‎اند بدون اينكه زماني براي آن تعيين كنند ولي مسلم اينست كه با اين تغييرات مدت قرارداد نيز بطوري افزايش مي‎يابد زيرا تعهدات پيمانكار طوري نبوده كه بدون نياز به زمان و به صورت دفعي و خلق‎الساعه قابل انجام باشد و وقتي كه براي هزينه صد و هشتاد ميليون تومان يكسال وقت تعيين شده باشد قطعا براي هزينه كردن مبالغ بيشتر زمان بيشتري لازم خواهد بود. بنابراين زمان يكسال مقرر در ماده 11 قرارداد عملا منتفي شده و قابل استناد نيست و چون طرفين زمان ديگري تعيين نكرده‎اند نتيجتا نميتوان اساسا به زمان استناد نمود.
بنا به آنچه گفته شده با توجه به اظهارنظر كارشناسان در دو مرحله تامين دليل و با توجه به نامه مورخ 14/10/78 مورد استناد تجديدنظرخواه خطاب به پيمانكار و با توجه به اظهارنظر هيات كارشناسان منتخب دادگاه قدر مسلم اينست كه پيمانكار در زمان فسخ قرارداد حداكثري را كه در آخرين توافق مقرر شده بود هزينه كرده است و به نظر اين دادگاه مستحق دو دانگ از پلاك است و تعهد مالكين به انتقال مالكيت دو دانگ محقق شده است بنابراين راي نخستين از اين جهت منطبق با قرارداد و موازين قانوني است ولي از جهت رد دعوي فسخ داراي اشكال است و دادگاه آن قسمت از راي را كه متضمن الزام تجديدنظرخواه به انتقال دو دانگ پلاك است تائيد و آن قسمت را كه متضمن رد دعوي فسخ است نقض مينمايد و دعوي اعلام انفساخ قرارداد را ثابت تشخيص و قرارداد را منفسخ اعلام ميدارد.
مستشاران شعبه 15 دادگاه تجديدنظر استان تهران
يميني - يوسف‎زاده