رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

بتاريخ :  19/10/75      پرونده كلاسه :  74/2466      دادنامه :   1712 و 1713
75/1712
مرجع رسيدگي :  شعبه 133 دادگاه عمومي تهران
پرونده كلاسه :  74/2466           خواهان :  سعيد ... با وكلالت عبدالامير جواهري به نشاني ... 
خوانده :  بهرام ... به نشاني ... 
خواسته :  افزاز و فروش
پرونده كلاسه :  1712/75    خواهان :  بهرام ... با وكالت مهدي مستوفي به نشاني ... 
خواسته :  فروش
گردشكار :  خواهان دادخواستي به خواسته فوق به طرفيت خوانده بالا تقديم داشته كه پس از ارجاع به اين شعبه و ثبت بكلاسه فوق و جري تشريفات قانوني در وقت مقرر دادگاه بتصدي امضاء كننده زير تشكيل است و با توجه به محتويات پرونده ختم رسيدگي را اعلام و به شرح زير صدور راي مي نمايد.
راي دادگاه
برابر گردش ثبتي واصله از اداره ثبت قلهك سند مالكيت ششدانگ يكدستگاه آپارتمان بمساحت 63/264 مترمربع واقع در طبقه اول قطعه دوم تفكيكي به پلاك 4329/3104 بخش 11 تهران بدون استفاده از حق پاركينگ با يك واصله به موجب سند انتقال شماره 54736 - 24/9/62 دفترخانه شماره 317 تهران به نام آقاي بهرام ... خوانده اصلي و خواهان تقابل مستقر گرديده ايضا سند مالكيت ششدانگ آپارتمان به مساحت 71/244 مترمربع به پلاك 7466/3104 واقع در طبقه همكف قطعه اول تفكيكي مفروز از 4329 فرعي از اصلي مذكور بخش 11 تهران به موجب سند انتقال شماره 12239 دفترخانه شماره 375 تهران از مالك ثبتي آن به آقاي سعيد ... خواهان اصلي (خوانده تقابل) استقرار يافته است دو مالك ياد شده به هزينه مشترك بروي دو باب آپارتمان مذكور آپارتمان جديدالاحداثي بنا كرده اند (شامل سه باب آپارتمان دوواحد آپارتمان در طبقه دوم يك واحد آپارتمان در طبقه 3) آقاي سعيد ... پيش از اين طي در خواست شماره 3784 - 7/2/72 از طريق واحد ثبتي مربوطه در خواست افراز اعياني سه دستگاه آپارتمان مذكور را نموده كه به علت متناسب نبودن تعداد واحدهاي مسكوني احداثي جديد يا ميزان مالكيت مالكين و اختلاف دو مالك نسبت مشاعات قبلي در صورت مجلس پلاكهاي 7466 و 4329 بخش 11 تهران بر غير قابل افراز بودن سه واحد مسكوني مذكور اظهار نظر شده و تصميم مزبور به طرفين ابلاغ گرديده آقاي وكيل خواهان باستناد ماده 2 قانون ا فراز و فروش املاك مشاع مصوب 57 نسبت به تصميم واحد ثبتي بخش 11 تهران اعتراض نموده و اعلام نموده كه مال الشركه قابليت افراز را دارد و براي اثبات اين ادعا به جلب نظركارشناس استناد كرده است آقاي مستوفي به عنوان وكيل خوانده اصلي با طرح دعوي تقابل ضمن تائيد تصميم واحد ثبتي و اصرار به غير قابل افراز بودن سه واحد آپارتمان جديدالاحداث در خواست فروش آن را كرده است و دادگاه در مقام رسيدگي به دعوي اصلي و طاري بلحاظ موثر بودن جلب نظر كا رشناس قرار ارجاع امر به كارشناس صادر نموده و آقاي مهندس رضا بوشهري كارشناس منتخب دادگاه پس از مطالعه پرونده و ملاحظه سوابق ثبتي و غزويت به حل و برآورد مساحت هر سه واحد ساختمان ماالشركه نظريه خود را داير بر قابليت افراز آن از طريق تعيين مابه التفاوت برخي از سهام نسبت به ديگري نظريه خود را در فرجه مقرر به دادگاه تقديم نموده كه به شماره 614 - 30/2/75  ثبت دفتر شده و به طرفين ابلاغ گرديده و مورد اعتراض آقاي وكيل خواهان تقابل قرار گرفته است (توضيح اينكه عمده اعتراض آقاي وكيل ياد شده اين امر مي باشد كه سطوح زيربناي ساختمانهاي جديدالاحداث بر روي پلاك ثبتي ملكي موكل بهرام ... 63/264 مترمربع بوده در حالي كه سطح زيربناي همان ساختمانهاي مشاعي در پلاك ثبتي ملكي آن موكل بهرام ... 63/244 مي باشد) كه دادگاه اخذ توضيح از آقاي كارشناس را در اين خصوص ضروري دانسته و ب-ا تعيين وقت رسي-دگي به روز 15/10/75 و دعوت طرفين آقاي كارشناس نيز در جلسه دادرسي حاضر و خلاصه اظهارات مشاراليه از اين قرار است (... اساس محاسبات بر بناي احداث دو طبقه ساختمان در طبقه دوم و سوم مشنمل بر سه واحد مسكوني (واحد كوچك و يك واحد بزرگ بوده است مساحت طبقه دوم 268 مترمربع مشتمل بر سه واحد مسكوني و طبقه سوم به مساحت 187 مترمربع شامل يك واحد مسكوني نظر به اينكه بنابر اظهار طرفين سرمايه گذاري نامبردگان بالمناصفه بوده است لذا سه واحد مذكور بالمناصفه بايد تقسيم شود ارزش سه دستگاه آپارتمان موصوف به مبلغ نهصدوپنجاه و چهار ميليون ريال وسهم هر يك از دو شريك چهارصدو هفتادو هفت ميليون ريال تقويم گرديده و چون ارزش دو واحد مسكوني كوچك به مبلغ پانصدوهشتاد ميليون ريال واحد مسكوني بزرگ به مبلغ سيصدوهفتادو چهار ميليون ريال ارزيابي شده است تفاوت اين دو مبلغ يكصدوسه ميليون ريال خواهد بود يعني طرفي كه دو باب آپارتمان كوچك را مالك مي شود مي بايست مابه التفاوت مذكور را به طرف ديگر پرداخت كند ...) و هر چند كه توضيحات آقاي كارشناس براي آقاي وكيل خوانده اصلي قانع كننده نبوده و مصرا خواستار فروش مال الشركه و تقسيم ثمن حاصله از آن بوده ليكن از نظر دادگاه مكفي و قانع كننده بوده است فلذا با احراز مالكيت مشاعي صحابه دعوي در مال الشركه و حكومت اصل تنصيف و تساوي در سهام و عدم ارائه دليل خلاف آن از سوي خوانده موصوف و با عنايت به اينكه جوهر اشاعه در اين است كه سهام شركا منتشر در مجموع اموال باشد (قاعده انتشار ذرات مالكيت در تمامي اجزاء) و اينكه اطراف دعوي زمينه اي در نحوه تقسيم مال ارائه ننمودند تا دادگاه وفق ماده 307 قانون آئين دادرسي مدني بدان عمل نمايد و اينكه التزام به بقا شركت بدون رضايت شركا ضرر محسوب است (قاعده لاضرر) و چون بين دو شريك تقسيم به تراضي حاصل نشد الزاما به منظور تعيين حصه هر يك به دستور ماده 598 قانون مدني از طريق قرعه تعيين گرديد و در نتيجه دو دستگاه آپارتمان كوچه با پرداخت مبلغ مابه التفاوت تعيين شده از سوي آقاي كارشناس به ميزان يكصدو سه ميليون ريال در حصه مفروز آقاي سعيد ... و يكدستگاه آپاتمان بزرگ با در يافت مبلغ اخيرالذكر در سهم مفروز آقاي بهرام ... قرار گرفت (توضيح اينكه عمل قرعه در حضور وكلاي طرفين و شخص خوانده اصلي انجام گرفت) فلذا دادگاه ضمن در دعوي تقابل خوانده اصلي (بلحاظ قابليت تقسيم از طريق تقسيم به رد و عدم ايجاب ضرورت بفروش مال الشركه و تقسيم ثمن) و ضمن قسخ تصميم واحد ثبتي دعوي آقاي وكيل خواهان اصلي را ثابت تشخيص مستندا به ماده 357 قانون آئين دادرسي مدني و مواد 571 و 573 و 575 و 589 قانون مدني و ماده 326 قانون امور حسبي ناظر به مواد 300 و 309 و 315 و 316 و 318 و319 و322 و323و 325 همان قانون حكم به افراز و تقسيم مال الشركه فوق الذكر صادر و اعلام مي نمايد با اين توضيح كه هر يك از دو شريك پس از تقسيم مالك مستقل سهم خود خواهد بود و هر تصرفي كه بخواهد مي نمايد و بحصه ديگر حقي ندارد راي در فرجه 20 روزه پس از ابلاغ در دادگاه استان تهران قابل تجديد نظر است .
رئيس شعبه 133 دادگاه عمومي تهران - مهدي زاده

بسمه تعالي
طي 3 شماره دادنامه :   1505
آقاي بهرام ... قرار گرفته و پرونده پس از ارسال به دفتر كل دادگاههاي تجديد نظر به اين شعبه ارجاع شده اينك دادگاه با اعلام ختم رسيدگي و انجام مشاوره به شرح ذيل مبادرت به انشاء راي مي نمايد.
 (راي دادگاه) 
تجديد نظر خواهي آقاي بهرام ... به وكالت آقايان نوذر يزداني و سيد جواد حسيني اخگر نسبت به دادنامه شماره 1712 و1713 مورخ 19/1/75 صادره از شعبه 133 دادگاه عمومي تهران وارد و موجه است زيرا حسب محتويات پرونده آقاي بهرام ... و آقاي سعيد ... كه هر يك مالك يك طبقه آپارتمان مي باشند تصميم گرفته اند مستركا سه واحد آپارتمان در طبقات دوم و سوم پلاك ثبتي خود به شماره 4329 فرعي از 3104 اصلي بخش 11 تهران بنا كنند به همين منظور دو واحد آپارتمان در طبقه دوم به مساحت 268 مترمربع و يك واحد آپارتمان در طبقه سوم به مساحت 187 مترمربع احداث مي نمايند نظر به اينكه حسب نامه شماره 6274 مورخ 13/2/73 اداره ثبت قلهك آپارتمانهاي جديدالاحداث به علت متناسب نبودن تعداد واحدهاي مسكوني احداثي جديد با ميزان مالكيت مالكين غير قابل افراز ميباشد لذا نحوه تقسيمي كه در دادنامه تجديدنظر خواسته به آن اشاره شده و بر مبناي نظريه كارشناس اوليه اصدار يافته با روح عدالتخواهي و فلسفه وجودي افراز املاك مشاعي منافات دارد و تقسيم سه واحد آپارتمان بين دو شريك با تعيين مابه التفاوت برخلاف ميل و رضاي مالكين يا يكي از آنها در هيچيك از مقررات پيش بيني نشده لذا با قانون افراز و فروش املاك مشاع مصوب 22/8/57 و آئين نامه مربوط به آن در تعرض است كما اينكه واحد ثبتي مربوط نيز به اين مساله اشاره كرده است و همانگونه كه در بند اول نظريه هيات كارشناسي كه به شماره 951 مورخ 4/8/76 ثبت دفتر دادگاه شده تصريح گرديده واحدهاي جديدا لاحداث با توجه به ضوابط و مقررات قابل افراز نمي باشد بنابراين دادگاه به تجويز بند 2 ماده 22 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب ضمن نقض دادنامه تجديدنظر خواسته مستندا به مواد 2 و 4 قانون افزازو فروش املاك مشاع مصوب 22/8/57 حكم به فروش سه واحد آپارتمان احداثي در طبقات دوم و سوم پلاك ثبتي 4329 فرعي از 3104 اصلي بخش 11 تهران صادر و اعلام مي نمايد با قيد اين نكته كه هر چند طرفين در مورد آپارتمانهاي احداث شده در طبقات همكف و اول به ميزان قدرالسهم از مشاعات سهم و شريك هستند اما چون حسب قرائن موجود در پرونده و صورت جلسات تنظيم شده و ظواهر امر از جمله نوشته و شهادتنامه مورخ 17/3/76 آقاي علي ... پيمانكار ساختمان كه مي گويد «دو شريك يعني آقايان دكتر سعيد ... و بهرام ... بطور مساوي هزينه هاي ساخت و لوازم ساختمان را پرداخت كرده اند» و با توجه به مبايعه نامه مورخ 29/7/71 كه هر دو شريك متفقا و مشتركا طبقه سوم جديدالاحداث با به شخص ثالث فروخته و وجه دريافتي را به نسبت مساوي بين خود تقسيم كرده اند و سپس مبايعه نامه ياد شده در تاريخ 24/12/71 اقاله شده و هر يك از دو شريك پولي را كه ا ز خريدار گرفته بود به وي مسترد كرده و با عنايت به اينكه هيچيك از طرفين سند و مدركي ندارد كه نسبت به شريك ديگر وجه بيشتري پرداخت كرده است لذا بنظر دادگاه منافع حاصل از فروش سه واحد آپارتمان جديدالاحداث به نسبت مساوي متعلق به هر دو شريك است بنابراين دادگاه مقرر مي دارد در صورت عدم توافق بر سر نحوه تقسيم واحدهاي احداثي به شرحي كه در برگ سوم نظريه هيات كارشناسي آمده است هر سه واحد آپارتمان واقع در طبقات دوم و سوم پس از آنكه وفق مقررات اجراي احكام مدني به فروش رسيد ثمن حاصل از فروش به نسبت مساوي بين دو شريك تقسيم مي شود بديهي است مقررات مربوط به قانون تملك آپارتمانها در زمينه مالكيت صاحبان املاك مشاعي نسبت به مشاعات و مشتركات عمومي كه بقدرالسهم مالك هستند در مورد كليه آپارتمانها منجمله واحدهاي احداثي در طبقات دوم و سوم نيز جاري و لازم الرعايه خواهد بود اين راي مستندا به ماده 20 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب قطعي و لازم الاجرا است .
مستشاران شعبه هفتم دادگاه تجديدنظر استان تهران :    علم خاني   ، رفيع زاده