رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

تاريخ :  26/5/76          كلاسه پرونده :  76/12/36           شماره دادنامه :   628
مرجع رسيدگي :  شعبه 12 دادگاه تجديد نظر استان تهران
با حضور امضاء كنندگان ذيل
تجديد نظرخواه :  1- آقاي سيد جمال ... به نشاني ... 2- جلال ... به نشاني ... 3- كمال ... به نشاني ... 4- احترام سادات ... به نشاني ... 5 - فخرالزمان ... به نشاني ...
تجديد نظر خوانده :  1- سيد جليل ... به نشاني ... 2- جمال ... به نشاني ... 3- سيدكمال ... به نشاني ... 4- جلال ... به نشاني ...
تجديد نظرخواسته :  دادنامه شماره 1447و1446 مورخ 16/8/75 شعبه اول دادگاه عمومي دماوند
گردشكار :  تجديد نظر خواه دادخواستي به خواسته فوق تقديم داشته كه به اين شعبه ارجاع و پس از ثبت بكلاسه فوق و انجام تشريفات قانوني مورد رسيدگي واقع و سرانجام در وقت فوق العاده دادگاه تشكيل و با بررسي اوراق و محتويات پرونده ختم دادرسي را اعلام و به شرح زير مبادرت بصدور راي مي نمايد.
راي دادگاه
در خواست تجديد نظر سيد جمال ... و غيره از دادنامه شماره 1447و1446 - 16/8/75 صادره از شعبه اول دادگاه عمومي دماوند موجه است زيرا در اشاعه با توجه به نظريه شماره 565 -24/9/72 اداره محترم حقوقي دادگستري و عمومات قانوني احداث بنا توسط مالك به اندازه خود بدون افراز و تفكيك جرم نيست و موضوع فاقد جنبه جزائي است بديهي است مالكين مشاع كه ورثه هم نسبت به ماترك مالكين مشاع به شمار مي روند در صورت عدم توافق و تراضي در اشاعه مي توانند با اقامه دعوي افراز و تفكيك مبادرت به تقسيم سهام مشاعي خود نموده و سپس هر گونه تصرف مي خواهند بنمايند و در حالت مشاع گر چه تصرفات يك شريك در مال مشترك بدون اذن ساير شركاء جايز نيست لكن موضوع وصف كيفري هم ندارد تا در صورت عمل خلاف آن مرتكبين محكوم به مجازات شود بلكه رفع اختلاف مستلزم اقامه دعوي و حل آن از طريق حقوقي است بنا به مراتب دادنامه موصوف نقض و بلحاظ فقدان جنبه جزائي مستندا به اصل 37 قانون اساسي حكم برائت متهم تجديد نظرخواه از بزه انتسابي صادر و اعلام مي دارد اما از جهت تصرف عدواني چون طبق تصرفات وي با توجه به محتويات پرونده و نظريه كارشناس محرز است و لحوق تصرف شركاء ديگر ثابت نشده بنابراين مورد با قانون اصلاح قانون جلوگيري از تصرف عدواني مصوب اسفند ماه 1352 قابل انطباق نبوده و از اين جهت نيز دعوي تصرف عدواني موقعيت قانوني ندارد با نقض راي صادره در اين جهت راي به رد آن صادر مي شود و لكن شريك مشاع ( تجديد نظرخواه ) مادام كه مال مشاع به نسبت سهام تقسيم نگرديده بدون اذن شركاء حق احداث بنا و ايجاد وضعيت حادث و جديد ندارد.
رئيس شعبه 21 دادگاه تجديد نظر استان تهران - رسول شاملو


 
بسمه تعالي
دادنامه هاي شماره :  1447 - 1446 - 16/8/75      پرونده كلاسه :  1142 - 74و1120 - 75
تاريخ صدور :  8/8/75                            مرجع صدور :  شعبه اول دادگاه عمومي دماوند
شكات :  1- جمال ... فرزند ابراهيم به نشاني ... 2- جلال ... فرزند ابراهيم به نشاني ... 3- كمال ... فرزند ابراهيم به نشاني ... 4- احترام لسادات ... به نشاني ... 5- فخرالزمان ... فرزند حسن به نشاني ...
متهمين :  1- سيد جليل ... فرزندابراهيم به نشاني ... 2- جمال ... به نشاني ... 3- جلال ... به نشاني ...
اتهام : تصرف عدواني،فحاشي،تهديد به مرگ وايجاد رعب و وحشت
گردشكار :  شكات شكايت خود را تقديم محاكم عمومي دماوند نمود كه پس از ثبت بكلاسه فوق و انجام تشريفات قانوني سرانجام در وقت نظارت دادگاه بتصدي امضاء كننده زير تشكيل است با بررسي و محتويات پرونده، اقدام به صدور راي مي نمايد.
راي دادگاه
درخصوص اتهام آقاي سيد جمال ... فرزند سيد ابراهيم دائر بر تصرف عدواني در ملك مشاعي تحت پلاك ثبتي 74 - 71 جيلارد دماوند با توجه به شكايت شكات ( ورثه و مالكين مشاعي ) و گزارش مورخه 23/7/74 نيروي انتظامي مبني بر اقدام به پي كني و ريختن مصالح شاختماني ( ص9 ) و صدور دستور توقف عمليات ساختماني توسط دادرس محترم وقت درمورخه 24/7/75 ( ص13و21 ) و گزارش نيروي انتظامي در مورخه 29/7/74 ( ص19 - 20 ) و مفاد اظهار نظر كارشناس منتخب دادگاه مبني  بر تصرف عدواني و احداث بنا در پلاك ثبتي 74 - 71 ملك مشاعي ورثه مرحوم سيد ابراهيم ... به شرح كروكي پيوست نظريه و نظريه تكميلي مورخه 25/7/75 كه مصون از  تعرض طرفين باقي مانده است و ملاحظه دفاعيات بالاوجه و غير اصولي متهم و مغايرت داشتن محدوده مندرج درسند مالكيت ادعايي وي با محدوده مورد تصرف از نظر حدود اربعه و پلاك ثبتي و ساير شواهد و قرائن و ايضا نظر به گزارشات مورخه 25/2/75 و26/6/75 كه حكايت از ادامه عمليات ساختماني تا حد مسقف نمودن بنا و حفر چاه و گچ كاري داخل ساختمان و غيره داشته كه به نظر دادگاه سوء نيت متهم كاملا محرز مي باشد نتيجتا بزهكاري وي ثابت بوده و دادگاه به استناد ماده 134 قانون تعزيرات مصوب 1362 ( قانون حاكم بر زمان وقوع بزه )  و ماده 6 قانون جلوگيري از تصرف عدواني مصوب 1352 راي بر محكوميت متهم موصوف به رفع تصرف از محدوده مندرج در نظريه كارشناس و كروكي پيوسن آن و تحمل 70 ( هفتاد ) ضربه شلاق غير علني تعزيري صادر و اعلام مي نمايد درخصوص اتهام آقايان سيد جليل و سيد كمال هر دو فرزندان سيد ابراهيم داير بر فحاشي و تهديد به مرگ و ايجاد رعب و وحشت صرف نظر از اعلام گذشت احد از شكايت ( جمال ... ) و قابل گذشت بودن بزه هاي مذكور نظر به فقد ادله اثباتي بر وقوع بزه و دعايت اصل برائت راي  بر تبرئه متهمين موصوف صادر و اعلام مي گردد در خصوص اتهام مرحوم سيد جلال ... دائر بر فحاشي و ايجاد رعب و وحشت نظر به اعلام فوت متهم صرف نظر از صحت و سقم بزه انتسابي به استناد ماده 8 قانون آئين دادرسي كيفري  قرار موقوفي تعقيب صادر و اعلام مي گردد. آراء صادره حضوري و ظرف مهلت 20 روز پس از ابلاغ قلبل تجديد نظردر محاكم تجديد نظر تهران مي باشد.
دادرس شعبه اول محاكم عمومي دماوند -  كاتبي