رای اصراری هيات عمومي ديوان عالي كشور

راي شماره : 2400-19/7/39

راي اصراري هيات عمومي ديوان عالي كشور
"بالحاظ جهات ودلائلي كه درحكم فرجامخواسته ذكرشده چون ازطرف فرجامخواه اعتراض موجهي بعمل نيامده وازحيث رعايت قانون واصول دادرسي هم اشكال موثري بنظرنمي رسدحكم مزبوربه اكثريت ابرام مي شود."
* سابقه *

اجبارزوج به طلاق
عدم امكان الزام زوج به انفاق
وكيلي به وكالت ازخانمي بخواسته طلاق دردادگاه شهرستان تبريزطرح دعوي نموده ومستندتقاضارارونوشت حكم دادگاه شهرستان تبريزحاكي از حقانيت خواهان درمطالبه نفقه چهارسال وششماه باتصريح به اينكه درقسمت تقاضاي طلاق چون موردازمواردي نيست كه بتوان حكم طلاق دادعليهذادعوي خواهان دراين قسمت محكوم به رداست وپرونده مربوط بدان ورونوشت دادخواست اعسارخوانده ازتاديه محكوم به همان حكم (30167ريال بابت نفقه كسوه چهارسال وششماه خواهان نامبرده ويك طفل )قرارداده ونوشته است اولا موعدشكايت پژوهشي وفرجامي ازحكم شماره 633سپري شده ،ثانياچون خوانده مبادرت به درخواست حكم اعسارازتاديه محكوم به كرده درواقع اظهارعجز ازپرداخت نفقه وكسوه نموده وازتاديه صداق زوجيت استنكاف داردمورد مشمول ماده 1129قانون مدني است ودرجلسه رسيدگي نيزاظهاركرده است دادگاه شهرستان تبريزحكم به قبول اعسارازپرداخت محكوم به راهم صادركرده ورونوشت حكم شماره 459-12/1/34راتقديم داشته است .
خوانده پاسخ داده است كه اولاخواهان ازاوتمكين نكرده ثانياادعاي اعساراوبراي پرداخت سه هزاروكسري وتومان بوده وچون ازدوماه قبل به اين طرف ماهانه 1500ريال حقوق وروزانه 40ريال فوق العاده داردوقبلاهم كارگر (فعله )بوده وروزانه 4-5 تومان عادي داشته نمي تواندبه يك دفعه 30000 ريال رابدهدولي قادربه پرداخت نفقه وكسوه خواهان مي باشدومادام كه الزام اينجانب به تاديه مخارج ممكن است مشاراليه نمي تواندچنين دعوي بكند.
دادگاه شهرستان تبريزداي داده است كه (چون خوانده مدعي اشتغال به كارودرآمدبوده وحاضربراي پرداخت مخارج خواهان شده ومفاداحكام قبلي ملازمه واشكال باتاديه مخارج روزانه خواهان ندارد،خواهان محكوم به بيحقي است .)
براثرپژوهشخواهي وكيل محكوم عليهادادگاه استان چنين راي داده است :
چون دعوي خواهان درمرحله بدوي اين است كه نامبرده عرضحال بخواسته كسوه ونفقه داده ودرنتيجه پژوهشخوانده محكوم ومنتهي به صدوراجرائيه گرديده است ودرقبال اجرائيه پژوهشخواه عرضحال اعسارداده وازتاديه حقوق زوجيت استنكاف نموده است نظربه اينكه اعسارمشاراليه قبول شده و صراحت ماده 1129قانن مدني هم حاكي است كه اگرشوهرازدادن نفقه استنكاف نمايدشوهراجباربه طلاق مي شودبنابراين حكم بدوي مخدوش وفسخ مي شودو دادگاه حكم به انجام طلاق صادرمي نمايدكه دريكي ازمحاضرازدواج وطلاق صيغه طلاق پژوهشخواه جاري شود.
ازاين حكم فرجامخواهي شده وشعبه چهارم ديوان عالي كشوربه استدلال اينكه :
استنكاف  شوهردرانفاق زوجه اش بطوراطلاق موجب نمي شودكه زوجه از حكام طبق ماده 1129قانن مدني الزام زوج خودرابه دادن طلاق اوتقاضانمايد بلكه موافق ماده 1111قانون مزبوردرچنين صورتي زوجه حق خواهدداشت كه به حاكم رجوع وحاكم زوج رابه دادن نفقه به ميزاني كه خودمعين كرده است محكوم كرده وبااين حال اگرشوهرازدادن نفقه استنكاف  نموده واجراءاين حكم هم ممكن نبوده باشدبراي زوجه حق رجوع به حاكم وتقاضاي الزام شوهربه طلاق ثابت خواهدبودودراين خصوص مدعيه درزمينه ماده 1111قانون مدني به حاكم رجوع نكرده است وحكمي كه دردادگاه شهرستان صادرومورداستنادمشاراليهابوده مربوط به ادعاي نفقه چهارسال گذشته است واستنكاف زوج درتاديه محكوم به آن سال گذشته است واستنكاف زوج درتاديه محكوم به آن حكم وهمچنين ادعاي اعسارنسبت به پرداخت محكوم به حكم مزبورمجوزحق تقاضاي طلاق نخواهدبود، حكم فرجامخواسته راشكسته است .
شعبه چهاردادگاه استان آذربايجان كه ختم امربه آنجاارجاع گرديده چنين اتخاذتصميم نموده است :
خلاصه دعوي پژوهشخواه بشرح دادخواست بدوي ومحتويات پرونده اين است كه مشاراليهابخواسته مطالبه كسوه ونفقه برعليه شوهرش طرح دعوي نموده وبالاخره بموجب دادنامه شماره 633شوهربه پرداخت كسوه ونفقه مدت چهارسال وششماه محكوم گرديده است دراين موقع پژوهشخوانده دادخواست اعساربه دادگاه تقديم وازپرداخت محكوم به (كسوه ونفقه چهار سال وششماه )استنكاف نموده وبالاخره بموجب دادنامه شماره 459-12/1/34 حكم براعسارنامبرده صادرگرديده است وچون بااينحال مدلول ماده 1111 قانون مدني عملي گرديده يعني پژوهشخوانده براثراستنكاف  شوهرازدادن نفقه به محكمه رجوع كرده ومحكمه هم پژوهشخوانده رابه پرداخت كسوه ونفقه محكوم كرده وبشرح مذكورعدم اجراي حكم محكمه والزام شوهربه دادن نفقه پژوهشخواه به ترتيبي كه فوقااشاره شدمحرزومسلم مي باشدوادعاي پژوهشخوانده درمرحله رسيدگي پژوهشي مبني برداشتن درآمدوقادربودن براي پرداخت كسوه ونفقه روزانه پژوهشخواه علاوه ازآنكه اين ادعاي نامبرده مدلل به دليلي نيست چون ازطرف پژوهشخواه نيزتكذيب گرديده به لحاظ مرقوم دادنامه پژوهشخواسته صحيحاصادرنگرديده مخدوش است وگسيخته مي شودو نظربه مراتب بالابادرنظرگرفتن مدلول ماده 1129قانون مدني دادگاه حكم به انجام طلاق صادرمي نمايدكه دريكي ازمحاضرازدواج وطلاق صيغه طلاق پژوهشخواه جاري شود.
ازاين حكم شكايت فرجامي شده است .پرونده درهيئت عمومي ديوان عالي كشورطرح گرديده وحكم فرجامخواسته به اكثريت آراءبشرح ذيل ابرام شده است :

مرجع :آرشيوحقوقي كيهان ،مجموعه رويه قضائي         جلددوم ،آراءمدني
آراءهيئت عمومي ديوان عالي كشورازسال 1328تاسال 1342
چاپ دوم سال 1353                                    صفحه 31تا34
21