رای اصراری هيات عمومي ديوان عالي كشور

راي شماره : 897-1/5/34

راي اصراري هيات عمومي ديوان عالي كشور
"بااينكه بموجب ماده 71آئين دادرسي مدني تقديم دادخواست به وسيله تلگراف  تجويزگرديده وفرجامخواه هم به وسيله تلگراف اعتراض برحكم غيابي صادرعليه خودرابه مرجع قانون اعلام داشته كه بافرض تقديم نشدن دادخواست اعتراضي غيرتلگرافي به دادگاه محل اقامت خودهمين تلگراف دادخواست محسوب بودنمي توان به صرف اينكه درتلگراف اخباربه تقديم دادخواست كتبي به دادگاه محل اقامت خودرامتذكرشده تلگراف رابدون اثرتلقي نمودبنابراين ..."
* سابقه *

اعتراض به حكم غيابي
اعتراض تلگرافي
حكمي ازدادگاه شهرستان همدان مبني برمحكوميت فرجامخواه به بطلان درخاست ثبت وي نسبت به رقباتي وخلع يدازآن به نفع فرجامخواه صادرمي شود. محكوم عليه نسبت به حكم مزبورشكايت پژوهشي مي نمايدودادگاه استان پس ازفسخ حكم بدوي وتكميل رسيدگي راي مي دهدكه :(اولاپژوهشخواه نسبت به يك سهم ازپنج سهم ونيم قريه مورددعوي كه سهم الارث پژوهشخوانده است حق درخواست ثبت آنرانداشته ودرخواست ثبت باطل ومحكوم به خلع يدازآنست وثانيادرباب دعوي اوبطرفيت دونفرديگركه بعنوان ثالث آنهاراجلب كرده است ازلحاظ اينكه مشاراليهماپژوهشخواه راوكيل كرده اندكه چنانچه ظرف مدت پنجاه سال كشف فسادي نسبت به معامله ششدانگ قريه مورددعوي بشودقسمتي ازملك ديگرآنان رابخودمنتقل نمايدپژوهشخواه مي توانداقدام به وكالت مزبوربنمايد.)
اين حكم حسب گزارش ماموردر29آذردرتهران به فرجامخواه ابلاغ مي شود ومشاراليه بعنوان اينكه حكم مزبوردرغياب وي صادرده وقابل اعتراض است دادخواست واخواهي بطرفيت هرسه نفرتقديم مي نمايدواين دادخواست در تاريخ سوم ديماه 1326به دفتردادگاه شهرستان تهران تقديم مي گرددكه از اينجابه دادگستري كرمانشاهان فرستاده شده ودر29ديماه 1326وارددفتر دادگاه استان پنج مي شودوضمناوكيل واخواه درپنجم ديماه 26تلگرافي هم بدين مضمون (دادخواست واخواهي توسط دفتردادگاه شهرستان تهران به شماره 5326 به تاريخ 3/10/26تقديم گرديده )به دادگاه استان پنجم مخابره مي كندكه اين درهفتم همان ماه به دادگاه نامبرده مي رسدودادگاه استان بدوادرباب ردو قبول دادخواست واخواهي رسيدگي نموده قرارقبول آنرامي دهدوايرادوكيل طرفهارادراين خصوص ردمي كندوسپس دراصل قضيه رسيدگي وحكم غيابي را استوارمي نمايد.
اين حكم درشعبه سوم ديوان عالي كشوربه اين شرح نقض گرديده است : (استدلال دادگاه براي قبول دادخواست اعتراض به اينكه دادخواست پژوهشي اعم ازشكايت ازدادنامه بدوي واعتراض به حكم غيابي است بيوجه است زيرا ماده 489آئين دادرسي مدني راجع به دادخواست پژوهشي است ومدت اعتراض طبق ماده 174و175بارعايت مسافت حساب مي شودبنابراين قبول دادخواست اعتراض به استنادمرقوم صحيح نبوده وحكم فرجامخواسته مخدوش است )
پس ازنقض حكم شعبه ديگردادگاه استان پنجم چنين راي داده است :
باتوجه به تاريخ ابلاغ دادنامه غيابي كه 29/9/1326بوده وتاريخ ورود دادخواست واخواهي به دفتردادگاه استان پنجم به تاريخ 29/10/26واحتساب مسافت بين محل اقامت واخواه (تهران )بامقردادگاه ازقرارهرشش فرسخ يكروزدادخواست خارج ازموعدقانوني تقديم شده واظهارواخواه به اينكه درپنجم ديماه 1326تلگرافاتقديم دادخواست واخواهي به دفتردادگاه اقامتگاه خودتهران رابه دفتردادگاه استان پنج اعلام كرده است وهمين جانشين عرضحال واخواهي است وجهه نداردزيرادرتلگراف مذكورابدااشاره به اينكه تلگراف مرقوم به نفسه دادخواست واخواهي باشدنشده سهل است كه صريحادادخواست نبودن آن وتقديم دادخواست واخواهي به دفتردادگاه تهران قيدشده بنابه مراتب وبه استنادمواد174و175و513آئين دادرسي مدني قرار رددادخواست واخواهي واخوانده رامي دهد.
اين قرارهم براثرشكايت فرجامي واخواه درشعبه سوم ديوان كشوربدين نحوشكسته شده است :
چون ازطرف محكوم عليه غائب بموجب تلگراف مورخ 5/10/26به دادگاه اعلام اعتراض به حكم غيابي شده است وترتيب اثرندادن به تلگراف مزبوربا توجه به ذيل ماده 71وماده 174آئين دادرسي مدني مخالف قانون است طبق ماده 559آئين دادرسي مدني قرارفرجامخواسته شكسته مي شودورسيدگي به دادگاه صادركننده قرارارجاع مي گردد.
پس ازآن دادگاه استان پنجم دررسيدگي بعدي چنين راي داده است :
تلگراف مورخ 5/10/26حاكي ازاعتراض برحكم غيابي نيست زيرا مستنبطازمفادتلگراف مزبورصرفااعلام تقديم دادخواست واخواهي به دفتر دادگاه تهران (محل اقامت خود)بوده وابدادرآن اشاره نشده است كه تلگراف مزبوربه منزله دادخواست اعتراض بردادنامه غيابي است تاطبق ماده 182 آئين دادرسي مدني اخطاررفع نقص شودبنابه مراتب وباتوجه به تاريخ ابلاغ دادنامه غيابي 29/9/26وتاريخ وروددادخواست واخواهي 29/10/26به دفتر دادگستري استان پنجم ودرنظرگرفتن مسافت بين محل اقامت واخواه (تهران ) ومقردادگاه صادركننده دادنامه غيابي واحتساب هرشش فرسنگ يك روز معلوم است كه دادخواست مذكوردرظرف مدت قانوني تقديم نشده است از اين جهت بيان واخواه دائربه اينكه تلگراف مورخ 5/10/26،اعلام تقديم دادخواست واخواهي بدفتردادگاه محل اقامت خود،به دفتردادگاه استان پنجم جانشين دادخواست واخواهي است بيوجه است زيرادرتلگراف مزبور صريحاقيدگرديده كه دادخواست واخواهي به دفتردادگاه محل اقامت خود (تهران )تقديم داشته واين بيان نمي رساندكه تلگراف اشعاري به منزله دادخواست اعتراض بردادنامه غيابي باشدلذابه استنادمواد174و175و513 ازآئين دادرسي مدني قراررددادخواست واخواهي اعلام مي گردد.
ازاين قرارنيزفرجامخواهي شده است ،موضوع درهيئت عمومي ديوان عالي كشورطرح گرديده واكثريت بشرح زيرراي به نقض قرارفرجامخواسته داده اند:
مرجع :آرشيوحقوقي كيهان - مجموعه رويه قضائي
آراءهيئت عمومي ديوان عالي كشورازسال 1328تاسال 1342
جلددوم ،آراءمدني ،چاپ دوم سال 1353                   صفحه 74 تا77
19