رای اصراری هيات عمومي ديوان عالي كشور

راي شماره : 2929-26/10/43

راي اصراري هيات عمومي ديوان عالي كشور
راي :عمده اعتراضات فرجامخواه برحكم فرجامخواسته دردادگاه استان گفته شده ودادگاه مزبورباتوجه ورسيدگي به آنهاازنظراينكه تكذيب زوج از دعوي ملازمه باعدم تمكين زوجه نداشته وبااحرازشرط مندرج درقباله نكاحيه مبادرت به صدورحكم فرجامخواسته نموده وضميمه نمودن استشهاديه درمرحله فرجامي دائربه عدم تمكين زوجه بالحاظ اينكه نه درمرحله بدوي ونه پژوهشي صريحافرجامخواه چنين ادعائي ننموده درنقض حكم فرجامخواسته موثرنيست و چون ازحيث رعايت اصول وقواعددادرسي اشكالي كه مستلزم نقض آن حكم باشد بنظرنمي رسدبه اتفاق آراءابرام مي شود.

* سابقه *
طلاق
اثبات تحقق شرط ازنظرعدم پرداخت نفقه

ابتدافرجامخوانده بطرفيت فرجامخواه دادخواستي بخواسته اثبات شرط طلاق به دادگاه شهرستان مشهدتقديم وتوضيح داده :"خوانده زوج اينجانب است واز15/1/36بدوازدواج تاحال ديناري نفقه تاديه ننموده وسابقه زياد دردادسراداردودرقباله نكاحيه شرط شده چنانچه زوج ششماه مخارج ندهد اينجانب ازطرف زوج وكالت دارم بابذل يك ريال خودرامطلقه نمايم اينك اين دادخواست به منظوراثبات شرط تقديم وباانضمام گواهي عده اي تقاضاي صدورحكم مقتضي دارم ."مستنددعوي رونوشت ورقه نكاحيه واستعلاميه است .
پس ازجريان دعوي دادگاه شهرستان مشهدچنين راي داده است :"چون تنها دليل خواهان گواهي گواهاني است كه دروقت مقررآنهارابراي اداءگواهي حاضرننموده باخروج اين دليل ازعداددلائل خواهان چون دعوي فاقددليل است حكم بربيحقي خواهان صادرمي شود."
ازاين حكم بانوسكينه پژوهشخواسته وباذكراعتراضات برحكم بدوي فسخ آن راتقاضاكرده است .رسيدگي پژوهشي دردادگاه استان نهم انجام ودادگاه مزبوربااستماع گواهي گواهان پژوهشخواه به اين خلاصه راي داده است :
نظربه اينكه گواهان پژوهشخواه گواهي نموده اندازتاريخ عقدنامه زوج زوجه خودرابلاتكليف  گذارده ونفقه اورانپرداخته است باتوجه به مدلول ورقه نكاحيه تحقق شرط بنظردادگاه محرزاست وچون ازناحيه پژوهشخوانده دفاعي بعمل نيامده دادنامه پژوهشخواسته فسخ مي شودوپژوهشخواه مي تواند بابذل يكريال ازمال خود،خودرابه توكيل غيردريكي ازدفاتررسمي مطلقه نمايد.
ازحكم مزبورزوج فرجامخواسته ،شعبه سوم ديوان كشورچنين راي داده است :
دادگاه استان خراسان به استناداينكه شوهرازتاريخ عقدنكاح زن خودرا نفقه نداده وشرط مذكوردرنكاحنامه تحقق يافته به صدورحكم فرجامخواسته دائربه اينكه زن مي تواندضمن عقدنكاح شرط كندكه اگرشوهرش نفقه اورا ندهدبه وكالت ازشوهرخودراطلاق دهدولي اين شرط وقتي قابل اجرااست كه زن ازشوهرخودتمكين كرده واستحقاق نفقه راپيداكرده باشدوباملاحظه اينكه شوهركه خوانده دعوي مي باشددردادگاه استان طبق لايحه كه روي ورقه دادخواست نوشته شده بطوركلي تمام جهات دعوئخواهان راتكذيب كرده ودادگاه بدون توجه به ماده 1108قانون مزبورواحرازتمكين خواهان ازشوهرخودبه خواهان اجازه داده است به وكالت ازشوهر،خودراطلاق دهد.بنابراين حكم مزبور قابل ابرام نيست ونقض مي شودوتجديدرسيدگي به شعبه ديگردادگاه استان خراسان ارجاع مي گردد.
شعبه دوم دادگاه استان خراسان پس ازوصول راي ديوان كشورچنين راي داده است :
باتوجه به موداي گواهي گواهان اقامه شده ازناحيه پژوهشخواه دراين مرحله كه مفيدجرم به صحت ادعاءدرموردترك انفاق پژوهشخوانده درمدت مندرج درورقه نكاحيه پژوهشخواه مي باشدوتكذيب پژوهشخوانده ضمن لايحه اي كه روي ورقه دادخواست نوشته بطوركلي تكذيب ازتمام جهات دعوي ملازمه با عدم تمكين پژوهشخواه نداشته ومشاراليه درموضوع عدم تمكين پژوهشخواه اظهاروادعاودفاعي نكرده وبامصون بودن ادعاي پژوهشخواه ازتعرض ودفاع پژوهشخوانده ودراثرتمكين باشرط مذكوردرقباله نكاحيه كه بدين عبارت : "درضمن عقدخارج لازم وكيل نمودزوج زوجه رادرطلاق نفس خودش ازحال وقوع تا مدت شصت سال خورشيدي وهرگاه ششماه بگذردومخارج ازقرارمبلغ سيصدريال وجه نقدازطرف زوج به زوجه تاديه نشدحسب الوكاله بعدازبذل يكريال ازمال خودبه توكيل غيرمطلقه نمايد."است تحقق يافته است ازاين حيث بافسخ دادنامه پژوهشخواسته بااجازه ماده 515 قانون دادرسي مدني به پژوهشخواه (سكينه )اجازه واختيارداده مي شودحسب شرط مندرج درورقه نكاحيه بعداز بذل يك ريال ازمال خودبه توكيل غيردريكي ازمحاضررسمي خودرامطلقه نمايد. ازاين راي درخواست رسيدگي فرجامي شده وخلاصه اعتراض برحكم فرجام خواسته اين است كه :"حكم فرجامخواسته برخلاف حقيقت صادرشده پرونده امر حاكي است ازبدوازدواج فرجامخوانده درخانه پدرش سكونت داشته ووسائل زندگي اوآماده بوده ومخارج اوراتاكنون پرداخته ام ونقض حكم درخواست مي شود."فرجام خوانده صدورحكم شايسته راتقاضانموده است .
چون حكم اخيردادگاه استان نهم مبتني برهمان علل واسبابي است كه حكم منقوض مبني برآن بوده است ونقض حكم اخيردرخواست شده رسيدگي به امردر صلاحيت هيئت عمومي ديوان كشورتشخيص شده است .
پرونده درهيئت عمومي ديوان عالي كشورطرح شده ،باكسب عقيده جناب آقاي دادستان كل مبني برابرام راي فرجامخواسته چنين راي داده اند:  مرجع :مجموعه رويه هاي قضائي كيهان                سال 1343 چاپ 1344 ازصفحه 242 تاصفحه 245  28