رای اصراری هيات عمومي ديوان عالي كشور

راي شماره : 897-16/5/34

راي اصراري هيات عمومي ديوان عالي كشور
"بااينكه بموجب ماده 71آئين دادرسي مدني تقديم دادخواست به وسيله تلگراف تجويزگرديده وفرجامخواه هم به وسيله تلگراف اعتراض برحكم غيابي صادرعليه خودرابه مرجع قانوني اعلام داشته كه بافرض تقديم نشدن دادخواست اعتراضي غيرتلگرافي به دادگاه محل اقامت خودهمين تلگراف دادخواست محسوب بودنمي توان به صرف اينكه درتلگراف اخباربه تقديم دادخواست كتبي به دادگاه محل اقامت خودرامتذكرشده تلگراف رابدون اثر تلقي نمودبنابراين قرارفرجامخواسته به اكثريت آراءشكسته مي شودوختم رسيدگي بهمان دادگاه صادركننده قرارارجاع مي گردد".
* سابقه *

درخصوص شكايت فرجامي آقاي علي اكبربطرفيت آقايان عزت الله و محمدحسين مقيمين اسدآبادهمدان نسبت به قرارشماره 326صادرازدادگاه استان پنجم خلاصه جريان امراين است :براثرحكمي كه ازدادگاه شهرستان همدان مبني برمحكوميت آقاي علي اكبربه بطلان درخواست ثبت وي نسبت به بيست و يك شعيروخمس شعيرازقريه نعمت آباداسدآبادوخلع يدازآن به نفع آقاي عزت الله صادرمي شودمحكوم عليه نسبت به حكم مزبورشكايت پژوهشي مي نمايد ودادگاه استان غرب پس ازفسخ حكم بدوي وتكميل رسيدگي بشرح حكم شماره 124 مورخ 21/6/1326راي ميدهدكه اولاآقاي علي اكبرنسبت به يك سهم ازپنج سهم و نيم قريه نامبرده كه سهم الارث عزت الله است حق درخواست ثبت آنرانداشته ودرخواست ثبتش باطل ومحكوم به خلع يدازآنست وثانيادرباب دعواي علي اكبربطرفيت آقايان محمدحسن ومحمدحسين كه بعنوان ثالث اين دونفرراجلب كرده است ازلحاظآنكه مشاراليهماآقاي علي اكبرراوكيل كرده اندكه چنانچه درمدت پنجاه سال كشف فسادي نسبت به معامله ششدانگ نعمت آبادبشود بيست ودوشعيرقريه بنمايداين حكم برحسب گزارش ماموردر29آذر26در تهران به آقاي علي اكبرابلاغ مي شودومشاراليه بعنوان اينكه حكم مزبوردر غياب وي صادرشده وقابل اعتراض است دادخواست واخواهي بطرفيت آقايان عزت الله ومحمدحسن ومحمدحسين تقديم مي نمايدواين دادخواست درسوم ديماه 1326به دفتردادگاه شهرستان تهران تقديم مي گرددكه ازاينجابه دادگستري كرمانشاهان فرستاده شده ودر29ديماه 1326وارددفتردادگاه استان پنج مي گرددوضمناوكيل واخواه درپنجم ديماه 26تلگرافي هم بدين مضمون (دادخواست واخواهي توسط دفتردادگاه شهرستان تهران به شماره 5326 به تاريخ 3/10/26تقديم گرديده )به دادگاه استان پنج مخابره مي كندكه اين تلگراف  درهفتم همان ماه به دادگاه نامبرده مي رسدودادگاه استان بدوادر بابت ردوقبول دادخواست واخواهي رسيدگي نموده قرارقبول آنرامي دهدو ايرادوكيل طرف  هارادراين خصوص ردمي كندوسپس دراصل قضيه رسيدگي نموده وحكم غيابي رااستوارمي نمايدواين حكم درشعبه سوم ديوان كشوربدين نحونقض مي شود(استدلال دادگاه براي قبول دادخواست اعتراض به اينكه دادخواست پژوهشي اعم اراشكايت ازدادنامه بدوي واعتراض به حكم غيابي است بيوجه است زيراماده 489آئين دادرسي مدني راجع به دادخواست پژوهشي است ومدت اعتراض طبق ماده 174و175بارعايت مسافت حساب مي شودبنابراين قبول دادخواست اعتراض به استنادماده مرقوم صحيح نبوده وحكم فرجامخواسته مخدوش است )پس ازآن شعبه ديگردادگاه استان پنجم درنتيجه رسيدگي راي مي دهدبراينكه (باتوجه به تاريخ ابلاغ دادنامه غيابي كه 29/9/1326بوده و تاريخ وروددادخواست واخواهي به دفتردادگاه استان پنجم به تاريخ 29/10/26واحتساب مسافت بين محل اقامت واخواه (تهران )بامقردادگاه ازقرارهرشش فرسخ يك روزدادخواست خارج ازموعدقانوني تقديم شده واظهار واخواه به اينكه درپنجم ديماه 1326تلگرافاتقديم دادخواست واخواهي به دفتردادگاه اقامتگاه خودتهران رابه دفتردادگاه استان 5 اعلام كرده است وهمين جانشين عرضحال واخواهي است جهت نداردزيراتلگراف  مذكورابدا اشاره به اينكه تلگراف مرقوم به نفسه دادخواست واخواهي باشدنشده سهل است كه صريحادادخواست نبودن آن وتقديم دادخواست واخواهي به دفتر دادگاه تهران قيدشده بنابه مراتب وبه استنادمواد274و275و513 آئين دادرسي مدني قراررددادخواست واخواهي علي اكبررامي دهد)اين قرارهم بر اثرشكايت فرجامي آقاي علي اكبربدين نحودرشعبه 3ديوان كشورشكسته مي شود (چن ازطرف محكوم عليه غائب بموجب تلگراف  مورخ 5/10/26به دادگاه اعلام اعتراض به حكم غيابي شده است وترتيب اثرندادن به تلگراف مزبورباتوجه به ذيل ماده 71 وماده 174آئين دادرسي مدني مخالف قانون است وطبق ماده 559 آئين دادرسي مدني قرارفرجامخواسته شكسته مي شودورسيدگي به دادگاه صادركننده قرارارجاع مي گردد)پس ازآن دادگاه استان پنجم چنين راي ميدهد (تلگراف مورخ 5/10/26حاكي ازاعتراض برحكم غيابي نيست زيرامستنبط ازمفادآن تلگراف مزبورصرفااعلام تقديم دادخواست واخواهي به دفتر دادگاه تهران (محل اقامت خود)بوده وابدادرآن اشاره نشده است كه تلگراف مزبوربه منزله دادخواست اعتراض بردادنامه غيابي است تاطبق ماده 182 آئين دادرسي مدني اخطاررفع نقص شودبنابه مراتب وباتوجه به تاريخ ابلاغ دادنامه غيابي (29/9/26)وتاريخ وروددادخواست واخواهي 29/10/26 به دفتردادگاه صادركننده دادنامه غيابي واحتساب هرشش فرسنگ يك روز معلوم است كه دادخواست مذكوردرظرف مدت قانوني تقديم نشده است از اين جهت بيان واخواه دائربه اينكه تلگراف مورخ 5/10/26اعلام تقديم دادخواست واخواهي است بيوجه است زيرادرتلگراف مزبورصريحاقيد گرديده كه دادخواست واخواهي به دفتردادگاه محل اقامت خود(تهران )تقديم داشته واين بيان نمي رساندكه تلگراف اشعاري به منزله دادخواست اعتراض بردادنامه غيابي باشدلذابه استنادمواد147و175و513ازآئين دادرسي مدني قرارداددادخواست واخواهي آقاي علي اكبراعلام مي گردد)اين قراردر هشتم فروردين 33به آقاي مصطفي وكيل علي اكبرابلاغ شده ودر15همان ماه خود آقاي علي اكبرشكايت فرجامي نموده است اعتراضات قسمتي مربوط به اصل قضيه وآنچه مربوط به قرارفرجامخواسته است مختصرااينكه دراوايل ديماه 1326چون راههابسته بوده وبه احتمال آنكه دادخواست واخواهي به موعد قانوني به دادگاه استان 2نرسدبه دادگاه شهرستان تهران داده شدكه به دادگاه صادركننده حكم بفرستندوبلافاصله اعتراض تلگرافي هم بخوددادگاه استان 5 اعلام گرديدوقرارفرجامخواسته باتوجه به جريان امروچگونگي قضيه برخلاف قانون صادرشده است ولازم النقض است وكيل فرجامخواندگان پاسخ داده استواري قرارراخواسته است 24/9/33بنظرهيئت شعبه سوم رسيدگي به شكايت فرجامي آقاي علي اكبربايددرهيئت عمومي ديوان كشوربعمل آيد.
جلسه هيئت عمومي ديوان عالي كشورتحت رياست جناب آقاي رئيس كل باحضورآقايان روساءشعب ومستشاران وجناب آقاي دادستان كل تشكيل ،پس ازقرائت گزارش پرونده وقبول دادخواست وكسب نظرجناب آقاي دادستان كل كه برنقض قرارفرجامخواسته بوده مشاوره نموده به اكثريت چنين راي ميدهد:

مرجع :كانون وكلا"مجله علمي ،حقوقي ،انتقادي
مردادوشهريورماه 1335                               صفحه 58 و60

26