رای ديوان عالی كشور

راي شماره : 26 - 9/8/1374

راي هيات عمومي شعب حقوقي ديوان عالي كشور (اصراري )
 با لحاظ محتويات پرونده و عبارت ذيل قولنامه بدين شرح ( هرگاه يكي از طرفين قرارداد از مورد معامله عدول كند چك دويست هزار توماني طرف به نفع طرف ديگر قابل پرداخت است و طرفين حق هيچ گونه اعتراضي نخواهند داشت ) استدلال دادگاه بر عدم قبول حق عدول به عنوان حق خيار، با شرط مذكور در قولنامه مغاير است فلذا راي مورد تقاضاي تجديدنظر باكثريت آراء اعضاي هيات عمومي شعب حقوقي ديوان عالي كشور نقض و طبق بندج ماده 24 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي جهت رسيدگي مجدد به يكي از شعب دادگاه عمومي اروميه ارجاع مي شود .
هيات عمومي ديوان عالي كشور (شعب حقوقي )

* سابقه *
شماره پرونده : 137418
شماره جلسه : 137433

علت طرح    : اختلاف نظر بين شعبه بيست ويكم ديوان عالي كشور با دادگاههاي حقوقي يك شهرستان اروميه 

موضوع  :  اختيار انصراف از معامله - خيار شرط
قانون مدني : مواد 399 ،400 ،401

در ساعت 11 روز سه شنبه مورخ 9/8/1374 جلسه هيات عمومي شعب حقوقي ديوان عالي كشور برياست حضرت آيت الله محمدي ، گيلاني رئيس ديوان عالي كشور و با حضور جنابان آقايان قضات ديوان عالي كشور و نماينده جناب آقاي دادستان كل كشور تشكيل شد .

رئيس : جلسه رسمي است دادنامه شماره 160/2721/3/74 شعبه بيست و يكم ديوان عالي كشور بتصدي جناب آقاي دكتر محمد حسين هاشمي رئيس و جناب آقاي مصطفي فاتحي مستشار مطرح است جناب آقاي دكتر هاشمي دادنامه را قرائت فرمايند .
خلاصه جريان پرونده : در تاريخ 16/11/69 تجديدنظرخوانده ]آقاي حسن [ دادخواستي بخواسته الزام به تنظيم سند رسمي انتقال پلاك 1596 بخش 2 اروميه بطرفيت 1 آقاي يعقوب و بانوان پوراندخت و ماهرخ و آقاي علي مقوم بمبلغ 7092400 ريال به محاكم حقوقي يك اروميه داده كه رسيدگي بعهده شعبه دوم محول و بشماره 69/548 ثبت گرديده است .
ماحصل ادعا اين است كه برابر قولنامه مستند دعوي پلاك 1596 بخش 12 اروميه را كه بدوا" در مالكيت بانو ياقوت بود از آقاي يعقوب و بانوان پوراندخت و آذر فرزندان او خريداري نموده و بانو آذرفوت كرده و ماهرخ و علي وراث او هستند كه بقائم مقامي طرف دعوي قرار گرفته اند در هنگام تنظيم قرارداد چك شماره 558607 عهده بانك تهران را بمبلغ يك ميليون ريال بعنوان بيعانه پرداخت نموده و چون در موقع معامله فروشندگان گواهي حصر وراثت مادرخود ياقوت را نگرفته بودند تنظيم سند انتقال رسمي موكول به صدور گواهي گرديده بعدا" نيز از تعهد خود امتناع نموده ناچاربه تقديم اين دادخواست مبادرت نموده است مستندات خواهان عبارتست از فتوكپي سند مالكيت بانو ياقوت و قرارداد بدون تاريخ بين خواهان ويعقوب و آذر و پوراندخت و گواهي انحصار وراثت بانو ياقوت وشفيع شوهرش و بانو فاطمه بدلالت گواهي حصر وراثت بانو ياقوت در 13/8/58 فوت كرده و وراث حين الفوت شوهرش شفيع و فرزندانش يعقوب و آذر و پوراندخت بوده اند و شفيع نيز در 29/3/59 بدرود حيات گفته وورثه او سه فرزند ياد شده مي باشند .
 بانو آذر نيز بعدا" از دنيا رفته كه تاريخ فوت او در پرونده معين نيست و خواهان ورثه او را علي و ماهرخ معرفي و عليه آنها طرح دعوي نموده است.
مورد معامله در سند ارائه شده فاقد تاريخ است عرصه و اعيان باقيمانده پلاك 1569 بمساحت 6/127 مترمربع از قرارمتري 56000 ريال مي باشند و خريدار يك فقره چك شماره 158607 كه تاريخ آن نيز در سند ذكر نگرديده بمبلغ يك ميليون ريال به احد از فروشندگان به عنوان بيعانه داده و پرداخت بقيه ثمن موكول به زماني گرديده كه گواهي حصر وراثت صادر و سند رسمي تنظيم گردد .
هر يك از طرفين معامله بمنظور حسن اجراي قرارداد چكي بمبلغ دو ميليون ريال نزد واسه گذارده اند و در ذيل قرارداد مرقوم گرديده هرگاه يكي از طرفين قرارداد مورد معامله خود عدول كند چك دويست هزار توماني بنفع طرف ديگر قابل پرداخت است و طرفين حق هيچگونه اعتراض نخواهند داشت 0
اداره ثبت ضمن تاييد صدور سند مالكيت براي بانو ياقوت مرقوم داشته مقدار 25/91 مترمربع از پلاك شهرداري واگذار شده است و اين توهم ايجاد شده با اينكه مساحت كل پلاك مشخص نيست كسر مقدار مذكور موجب جهل به مبيع گرديده است لكن خواهان در جلسه دادرسي توضيح داده كه موقع معامله بعد از كسر 25/91 متر بود و مساحت باقيمانده 127 متر است و ابهامي ندارد .
آقاي علي احد از خوانده ها در دفاع از ادعاي خواهان اظهار داشته خواهان در قبال هفتصد هزارتومان كل ثمن معامله فقط يكصد هزار تومان داده و پس از ده سال كه ارزش واقعي باقيمانده ثمن به يك دهم تنزل كرده تقاضاي الزام به تنظيم سند را نموده است .
دادگاه پس از صدور و اجراي قرار معاينه محل و استعلام از بانك در مورد پرداخت وجه بيعانه كه در 20/2/61 به بانو پوراندخت پرداخت گرديده نظر قضائي خود دائر بر:
الزام خواندگان به حضور در دفترخانه و تنظيم سند رسمي صادر نموده 
كه بلحاظ اعتراض به آن و ارسال پرونده در اجراي ماده 14 سابق به ديوان عالي كشور به اين شعبه ارجاع ، شعبه بيست ويكم طي دادنامه شماره 303/21/71 چنين راي داده است :
1 - در فتوكپي قرارداد مستند دعوي تاريخي ذكر نشده و زمان تنظيم سند با توجه به فوت مورثين معلوم نيست دادگاه نفيا" و اثباتا" در اين خصوص و تاثير يا عدم تاثير آن اظهار نظر نكرده
 2 - وراث بانو آذر را تنها خواهان بدون ارائه دليل يا انضام گواهي حصر وراثت معرفي كرده و مشخص نيست كه وراث ديگري داشته يا نه 
3 - مستفاد از عبارت مندرج در ذيل قرارداد بصورت حق عدول از معامله خيار شرط مي باشد كه مدتي براي آن تعيين نشده و دادگاه در اين خصوص با عنايت بماده 401 قانون مدني نيز نفيا" و اثباتا" اظهارنظري نكرده است لذا نظر دادگاه واجد ايراد قضائي است تنفيد نمي گردد
پس از اعاده پرونده و تحقيق درباره وراث بانو آذر شعبه سوم دادگاه حقوقي يك اروميه چنين راي داده است :
با توجه به قبض و اقباض مبيع و مقداري از ثمن معامله حكم به محكوميت خواندگان بشرح فوق در قبال دريافت بقيه ثمن معامله با در نظر گرفتن شرايط مندرج در مبايعه نامه صادر مي شود .
در اثر فرجامخواهي محكوم عليهم شعبه بيست و يكم ديوان كشور ذيل شماره 334/21 چنين راي داده است :
قطع نظر از اينكه حسب مندرجات قرارداد مستند دعوي در مورد پرداخت بقيه ثمن معامله و تاريخ آن تعيين تكليف نشده و تاريخ آن مشخص نگرديده مستفاد از عبارت مندرج در ذيل قرارداد حق عدول از معامله خيار شرط بوده و مدتي براي آن منظور نگرديده و نتيجتا" قرارداد مشمول مقررات ماده 401 قانون مدني مي باشد لذا دادنامه تجديد نظر خواسته واجد ايراد قضايي است با نقض آن پرونده جهت رسيدگي به شعبه ديگر ارجاع مي شود .
پرونده به شعبه دوم دادگاه حقوقي يك اروميه ارجاع گرديده و دادگاه اخير نيز چنين راي داده است :
نظر به اينكه معامله و بيع بين طرفين بصورت سالم و صحيح انجام يافته و با گذشت مدت بيشتر از ده سال طرفين اقدامي براي عدول از معامله معمول نداشته اند هرچند كه باستناد ماده 401 قانون مدني اگر براي خيار شرط مدت معين نشده باشد هم شرط خيار و هم بيع باطل است و مستفاد از عبارت ذيل قرارداد بين طرفين بصورت حق عدول از معامله خيار شرط تلقي نمي شود كه با عدم تعيين مدت در آن موجب ابطال عقد قرارداد بين طرفين گردد و با دريافت قسمتي از ثمن مذكور در قرارداد طرفين اين شرط را عملا" از خود سلب كرده اند و در اين مدت هيچكدام خصوصا" خواندگان از اين خيار استفاده ننموده اند و امكان داشت تا زمانيكه خواهان مبادرت به تقديم دادخواست ننموده آنان نيز متعرض اين مورد نمي شدند ...  دادگاه دعوي خواهان را وارد تشخيص و حكم به محكوميت خواندگان و الزام آنان به تنظيم سند رسمي در حق خواهان در قبال دريافت بقيه ثمن معامله صادرو اعلام مي دارد .
از اين راي نيز تقاضاي تجديدنظر شده و پرونده به ديوان كشور ارسال و به اين شعبه ارجاع گرديده است .
هيات شعبه در تاريخ فوق تشكيل و پس از قرائت گزارش آقاي مصطفي فاتحي عضو مميز و اوراق پرونده و لوايح طرفين و دادنامه شماره 2269/6/73 تجديدنظر خواسته مشاوره نموده چنين اتخاذ تصميم مي نمايند :
نظر به اينكه دادنامه تجديدنظر خواسته مستند به علل و اسبابي است كه حكم منقوض شماره 71/535 صادره ازشعبه سوم دادگاه حقوقي يك اروميه مبتني برآن بوده مستندا" به ماده 576 قانون آئين دادرسي مدني و بند ج ماده 7  قانون تجديد نظرآراء دادگاهها  ، پرونده جهت طرح در هيات عمومي شعب حقوقي ديوان عالي كشور ارسال مي گردد .
شعبه بيست و يكم ديوان عالي كشور

رئيس : جناب آقاي دكتر محمدحسين هاشمي چنانچه توضيحي داريد بفرمائيد .
بنده بدوا" براي اينكه مساله موضوع بحث روشن شود فروض مساله را مختصرا" عرض مي نمايم .
1 - در قرارداد اصلا" تاريخ انعقاد آن قيد نگرديده است باتوجه به اينكه تاريخ در پرونده هاي حقوقي نقش اساسي دارد .
2 - از خواهان كه در اين خصوص سوال مي شود مي گويد: نمي دانم قرارداد چه موقعي بوده تقريبا" قبل از سال 61بوده است .
3 - ملك موضوع بحث متعلق به بانو ياقوت بوده كه فوت كرده و معلوم نيست اين قرارداد در زمان حيات او تنظيم شده ياورثه بعدا" اين قرارداد را انجام داده اند .
4 - براي پرداخت ثمن مدتي قيد نشده است . اگر بقول خواهان دعوي ، معامله چهارده سال قبل اتفاق افتاده باشد ملكي بمبلغ هفتصد هزارتومان خريده شده است ، يكصدهزار تومان يعني يك هفتم ثمن معامله داده شده بقيه آن موكول به تنظيم سند رسمي گرديده و براي تنظيم سند رسمي هم تاريخي تعيين نشده است . اگر در اين مدت در فرجه مناسب و معقولي خريدار بقيه ثمن را ايداع كرده و اظهارنامه اي براي فروشنده ارسال نموده بود كه من پول را ايداع كرده ام . براي تنظيم سند در دفترخانه حاضر شويد قطع نظراز مقررات ماده 401 قانون مدني باز براي قبولي ادعا محملي داشتيم اما او در 14 سال قبل فقط صدهزار تومان پرداخته و حالا بعد از14 سال با توجه به بالا رفتن قيمت املاك درخواست الزام به تنطيم سند رسمي مي نمايد . لذا ما قبلا" نقايص رسيدگي را به دادگاه اعلام و تذكر داديم و به ماده 401 قانون مدني هم اشاره نموديم ليكن توجهي به اين موضوع نكرده است .
تذكرا" عرض مي شود كه سند بنام بانو ياقوت بوده ، وراث او پسري بنام يعقوب و دو دختر بنامهاي آذر و پوراندخت و همسرش بوه كه طبق مقررات ارث ، يك چهارم سهم شوهر و بقيه متعلق به فرزندان مشاراليها بوده  . تاريخ فوت بانو ياقوت 12/8/58 و بانو آذر هم كه يكي از وراث او بوده در تاريخ 29/3/59 فوت مي كند وراث بانو آذر هم دختري بنام ماهرخ و پسري بنام علي بوده است . در پرونده يك برگ گواهي حصر وراثت هم بنام فاطمه كه اساسا" رابطه اش بابانو ياقوت كه صاحب سند است روشن نيست و علت انضمام اين گواهي حصر وراثت در پروندهمشخص نمي باشد . اما گواهي حصر وراثت مربوط به بانو آذر كه جزء وراث درجه يك از طبقه اول بوده درپرونده مشاهده نمي شود فقط طرف دعوي گفته است كه وراث بانو آذر اين دو نفر (ماهرخ و علي ) هستند دادگاه هم پذيرفته و بر آن اساس راي صادر كرده است و اين موضوع را هم ما ( شعبه بيست ويكم ) در موقع ارسال پرونده به ديوان عالي كشور در رابطه با ماده 14 قانون تشكيل دادگاههاي حقوقي يك ودو به دادگاه تذكر داديم .
همانطور كه در راي اين شعبه تذكر داده شده ما دواشكال اساسي نسبت به راي دادگاه كرديم يكي اينكه با توجه به مندرجات ذيل قرارداد باين عبارت كه : ( هرگاه يكي از طرفين قرارداد از مورد معامله عدول كند چك دويست هزار توماني طرف بنفع طرف ديگر قابل پرداخت است و طرفين حق هيچ گونه اعتراضي نخواهند داشت ) 
و نيز عبارت ديگر بدين شرح : ( در صورت انصراف ازاين معامله ... ) منظور طرفين ، حق فسخ و خيار شرط و وجه التزام مذكور در قرارداد براي عدول از معامله و فسخ قرارداد بوده است . البته گاهي در بعضي از قراردادها قيد وجه التزام ممكن است صرفا" براي عدم حضور دردفتر اسناد رسمي در وقت و موعد مقرر باشد كه در اين صورت معامله خياري نيست ليكن در قرارداد مورد بحث با توضيحي كه داده شده ما بيع را خياري و بلحاظ عدم قيد مدت مشمول مقررات ماده 401 قانون مدني تشخيص داديم كه طبق اين قول مشهور فقهاي اماميه ( هم شرط و هم بيع باطل است . ) مضافا" اينكه در قرارداد مذكور حتي براي حضور در دفتر اسناد رسمي و تنظيم سند هم موعدو مهلتي تعيين نشده است و در رابطه با بيع خياري بدون ذكر مدت از فقهاي اماميه مرحوم شهيد اول ، شهيد دوم ، صاحب رياض و  غيره آنرا باطل دانسته اند و عبارت تحريرالوسيله را در اين خصوص قرائت مي كنم در مساله اول تحت عنوان : ( القول في النفد والنسئه ) مي فرمايد : 
( و لابد ان يكون الاجل معينا" مضبوطا" لايتطرق اليه احتمال الزياده و النقصان فلو اشتراط التاجيل و لم يعين او عين مجهولا" بطل البيع )
اشكال ديگر اينكه در فتوكپي قرارداد مستند دعوي تاريخي ذكر نشده و زمان تنظيم سند با توجه به فوت مورثين معلوم نيست ودادگاه در اين خصوص و تاييد يا عدم تاييد آن نفيا" و اثباتا" اظهار نظري نكرده است .
علاوه بر اين با توجه به عدم ذكر مدت براي پرداخت بقيه ثمن ، معامله غرري بوده و صاحب رياض در اين خصوص مي فرمايد: 
( وللمده ( ياللاجل ) قسط من الثمن ) با اين حال دادگاه دوم بدون توجه به اين مساله مي گويد ( ... هرچند باستناد ماد401 قانون مدني اگر براي خيار شرط مدت تعيين نشده باشد هم شرط خيار و هم بيع باطل است ولي از عبارت ذيل قرارداد بين طرفين بصورت حق عدول از معامله خيار شرط استفاده نمي شود كه با عدم تعيين مدت در آن موجب ابطال عقد گردد و در اين مدت هيچ كدام خصوصا" خواندگان ازاين خيار استفاده ننموده اند بنابراين حكم به محكوميت خواندگان و الزام آنان به تنظيم سند رسمي در حق خواهن صادر مي شود ) در هر صورت با توجه به دو اشكال اساسي فوق الذر يغني خيار شرط بدون ذكر مدت و عدم قيد تاريخ در قرارداد و بالنتيجه مشخص نبودن زمان پرداخت بقيه ثمن و نيز زمان تنظيم آن با توجه به فوت بعضي از وراث و بانو ياقوت مورث اصلي ، راي دادگاه اول را صحيح تشخيص نداده و آنرا نقض نموديم .

رئيس : جناب آقاي صفرزاده
آقاي دكتر هاشمي مطالبي را كه بنده مي خواستم عرض كنم فرمودند.
 ماده 394 قانون مدني در تاديه ثمن مي گويد : ( مشتري بايد ثمن رادر موعد و در محل و بر طبق شرائطي كه در عقد بيع مقرر شده است تاديه نمايد ) بنابراين تعيين موعد براي تاديه ثمن ضرورت دارد و در معامله اي كه بين طرفين منعقد گرديده پرداخت بقيه ثمن موكول به زماني گرديده كه گواهي حصر وراثت صادر و سند رسمي تنظيم گردد بنابراين چون براي تاديه بقيه ثمن موعدي معين نشده اين معامله غرري و باطل است (مساله اول در كتاب تحريرالوسيله درالقول في النقد و النسيه كه آقاي دكتر قرائت فرمودند ) بنابراين يكي از اين جهت كه معامله غرري و پرداخت ثمن فاقد مدت است بيع باطل است يكي هم بلحاظ همان خيار شرطي كه براي طرفين جعل شده و فاقد مدت است طبق ماده 401 قانون مدني اين شرط باطل است بيع را هم باطل مي كند بنابراين راي شعبه بيست و يكم صحيحا" صادرشده است .

رئيس : جناب آقاي حريرفروش
از اين پرونده هاي قولنامه ، بيع نامه خيلي فراوان است  . منظور من اين است كه در قانون ما با اين قراردادهاي عادي قولنامه بيع قطعي واقع مي شود نه اينكه بگوئيم وقتي كه سند رسمي در محضر تنظيم شد آنوقت بيع واقع شده نه ، آن تشريفات انجام معامله است . حتي قانون فرانسه هم همين طور است ولي در قانون سوئيس تا در محضر نوشته نشده بيع تحقق پيدا نمي كند . در قانون ما تحقق بيع با همين اسناد عادي كافي است تنظيم سند در محضر از تشريفات است و تاخير در تاديه ثمن هم فقط مي شود حق مطالبه براي فروشنده گذاشت نه اينكه بگوئيم كه بيع فاسد مي شود مبيع مال مشتري است فقط يك موضوعي است كه ببينيم اين جا حق فسخ براي فروشنده بوده يا نبوده ما فقط بايد دنبال اين بگرديدم اگر حق فسخ باشد راي ديوان عالي كشور صحيح است اگر حق فسخ نباشد راي دادگاه درست است.

رئيس : جناب آقاي حرير فروش شما از اين قرارداد چه استظهار مي كنيد از اين فقط استظهار فسخ مي كنيد يا نه ؟
 من استظهار نمي كنم .

رئيس : جناب آقاي سيد عبدالله رضائي
بحثي هست راجع به خيار شرط و خيار تخلف شرط كه معمولا" شعب و دادگاهها اين دو را خلط مي كنند و اشتباه مي كنند و بعلت اشتباه و خلط اقدام به صدور نظرات غير مشروع و غيرقانوني مي كنند . آنچه كه از فقه و شرع و قانون مدني استفاده مي شود اين است كه ما يك خيار داريم ، يك خيار تخلف شرط ،
خيار شرط عبارت  از آن است كه شما در معامله شرط كنيد كه خريدار و فروشنده تا يك سال ديگر حق فسخ معامله را داشته باشند اين را مي گويند خيار شرط كه اين اختيار فسخ در سند فروش منظور مي شودكه اگر تا فلان موعد بايع يا فروشنده فسخ كند اين فقط همين است و شرط ديگري با آن نيست . اينجاست كه فقه و قانونگزار اظهار نظر مي فرمايند كه اگر شرط مدت نداشت هم شرط و هم معامله باطل است . چرا ؟ چون معلوم است كه تحقق اين شرط به داشتن مدت است اگر مدت در آن نبود اين شرط تحقق پيدا نمي كند .
يك خيار تخلف شرط داريم يغني شما ضمن معامله شرط مي كنيدكه فلان كس در ازاء اين معامله بايد مثلا" يك سفر به زيارت امام رضا برود خريدار با مشتري ، اين شرط ضمن عقد است حالا من متن قانون را مي خوانم .
 در اين خيار تخلف شرط لازم نيست مدت در نظر گرفته شود شرطي كه ضمن اين معامله شده اگر هر كدام ازاين شرط تخلف كردند ، براي ديگري خيرا تخلف شرط است مدت هم نداشت مهم نيست .
حالا براي اينكه آقايان به عرض بنده بيشتر توجه كنند بنده اين دو عنوان را مي خوانم . خيار شرط
ماده 399 : در عقد بيع ممكن است شرط شود كه در مدت معين براي بايع يا مشتري يا هر دو يا شخص خارجي اختيار فسخ معامله باشد در مدت معين و براي هر كس .
ماده 400 : اگر ابتداي مدت خيار ذكر نشده باشد ابتداي آن از تاريخ عقد محسوب است و الا تابع قرارداد متعاملين است .
ماده 401 : اگر براي خيار شرط مدت تعيين نشده باشد هم شرط خيار و هم بيع باطل است .
اما در مورد خيار تخلف شرط ، احكام خيار تخلف شرط بطوري است كه در مواد 234 و 245 ذكر شده .
ماده 232 : شروط مفصله ذيل باطل است ولي مفسد عقد نيست .
1 - شرطي كه انجام آن غير مقدور باشد .
 2 - شرطي كه در آن نفع و فايده نباشد .
 3 - شرطي كه نامشروع باشد .
ماده 233 : شروط مفصله ذيل باطل و موجب بطلان عقد است :
 1 - شرط خلاف مقتضاي عقد .
 2 - شرط مجهولي كه جهل به آن موجب جهل به عوضين شود .
ماده 234 : شرط بر سه قسم است :
 شرط صفت ، شرط نتيجه ، شرط فعل اثباتا" يا نفيا" .
پس ما دو نوع خيار داريم خيار شرط و خيار تخلف شرط ، در مورد شعبه بيست و يكم اشكالاتي به نظر دادگاه گرفته ، من راجع به اشكالات ديگرش بحثي ندارم . اما راجع به خيار شرط فقط من بحث دارم و آن اينكه در اين معامله است اين جور نوشته شده كه اگر از معامله عدول كند اين قدر دادني باشد يعني اگر مرتكب اين فعل شد اين كار را كرد بايد اينقدر بدهكار باشد و اين معنايش اين است كه حق ندارد از اين معامله عدول كند اگر عدول كرد اينقدر بايد بدهد و اين خيار تخلف شرط است كه مدت لازم ندارد بنابراين از اين نظر آراء دادگاهها بي اشكال است . مي گويد هر كدام كه عدول كند يعني حق داردند كه از اين معامله عدول كنند اگر عدول كردند اينقدر بايد بدهند .

رئيس : جناب آقاي منوچهري
بنده فقط دو نكته را به عرض آقايان مي رسانم در متن سند تصريح شده طرفين گفته اند كه جهت حسن انجام معامله پول را نزد واسطه معامله مي سپارند و بعد هم اضافه مي كنند كه اگر از معامله عدول كنند بنابراين ترديد طرفين معامله هنوز واقع نشده ، طرفين وقوع معامله را موكول به حضور در دفتر اسناد رسمي كرده اند از نظر تعهد هم تعهد مشروط است چون معامله انجام نشده تعهد هم مشروط است نتيجتا" باراي شعبه بيست ويكم ديوان عالي كشوربنده موافقم .

رئيس : جناب آقاي زهتابيان
اصولا" بايد يك وقت در معاملات و تعهداتمان چهارچوب مقررات را در نظر بگيريم يك وقت اقداماتي كه مردم انجام مي دهند ، ما هم مي دانيم كه قبل از انقلاب بطور كلي اسناد عادي قابل پذيرش در محاكم به هيچ وجه من الوجوه نبوده بعد از انقلاب اكثر اين قولنامه ها و قراردادها با شرايطي مورد قبول واقع شد و اين قولنامه بنحوي متعدد و خارج از صورت قانوني بوده كه حتي در هيات عمومي هم مطرح شد بصورتي نوشته شد و به دست بنگاههاي معاملاتي بدهند كه مردم اينقدر سرگردان نباشند مردم هم نياز دارند كه بالاخره معاملاتي انجام بدهند قيمتها هم كه روز به روز يا بالا مي رود يا پائين مي آيد يا راكد مي ماند . بنگاههاي معاملاتي هم كه اكثرا" مردم بي اطلاعي هستند چيزهائي را مي نويسند . پس ما قرارمي گيريم در مقابل مقررات قانوني ، چهارچوب قانون و آنچه نيت مردم است پس ما بايستي در اين جا در اين قبيل مسائل براي اينكه احقاق حق بشود، قانون رعايت شده باشد، انصاف هم رعايت شده باشد قصد معاملين را درنظر بگيريم العقود تابعه للقصود . پس بايد بگرديم ببنيم اينها چه تعدادي در معاملاتي كه واقع مي شود .
اين معامله اي كه ما در اين پرونده داريم به طور منجز واقع شده ، فروشنده ، خريدار ، مورد معامله ، مبيع همه چيز مشخص است ولي در خيار شرط  بحث خيار شرط مي كنيم . اصولا" از اول متعاملين قصد شان و نيتشان و تصميم آنها بر اين است كه اين معامله اي را كه انجام مي دهند داراي خيار باشد و بتوانند اين را در يك مدتي به هم بزنند يعني اين نيت را دارند ولي در اين معامله اي كه ما مي بينيم و در اكثر معاملات نظرشان قطعي بودن معامله است النهايه براي جلوگيري از اينكه مبادا يكي از طرفين در خلال اينكه اين قولنامه تنظيم مي شود تا به دفترخانه مراجعه مي كند منصرف بشود شرطي را قرار بدهند شايد بتوانيم نامگذاري كنيم شرط تهديدي . اين شرط خيار نيست . شرط خيار مي گويد براي بايع يا مشتري يا براي طرفين اختيار بهم زدن معامله هست ولي ديگر به عنوان وجه التزام پولي اصلا" عنوان نكرده در خيار شرط اينجا اين پولي را كه قرار دادند نشان دهنده اين است كه اينها توجهي به خيار شرط ندارند اينجا اصولا" خوانده دعوي نگفته كه چنين خياري داشتيم گفته من صدهزار تومان دادم و بقيه اش را هم قرار شده بدهد بنابراين ايرادي از اين حيث وجود ندارد كه اين صدهزار تومان را داده و بعدا" قيمتش بالا رفته بعد از ده سال آمده تقاضاي تنظيم سند كرده . اگر اجازه بفرمائيد من دو ماده قانون را بخوانم .
ماده 378 : اگر بايع قبل از اخذ ثمن مبيع را به ميل خود تسليم مشتري نمايد حق استرداد آنرا نخواهد داشت مگر بموجب فسخ در مورد خيار .
ماده 404 : هرگاه بايع ظرف سه روز از تاريخ بيع تمام مبيع را تسليم مشتري كند يا مشتري ثمن را به بايع بدهد ديگر براي بايع اختيار فسخ نخواهد بود . به هر حال آنچه كه ما در اين پرونده بايستي در نظر بگيريم اين است كه از ابتداي كار طرفين معامله نيتشان براين است كه در يك مدت معيني اين معامله را بهم بزنند .
غير از خود خيار شرط مبحثي داريم بنام بيع شرط و معاملات با حق استرداد كه در ماده 33 و34 قانون ثبت هست در مورد بيع شرط از ابتداي امر طرفين قصد و نيتشان بر اين است كه بتوانند در مدت معيني اين معامله را به هم بزنند اين قسمت وجه التزامي كه در اكثر قولنامه ها در ذيل قولنامه نوشته مي شود فقط از نظر محكم كاري و براي اين است كه دبه نكنند والا خودشان هم عارف به مساله خيار شرط و اين حرفها نيستند و ما بايستي نيت طرفين معامله را درنظر بگيريم با اين ترتيب بنده با نظر دادگاهها موافق هستم .

رئيس : جناب آقاي حسين سليمي
طبق مبايعه نامه عادي در آن قيد گرديده هرگاه يكي از طرفين از معامله عدول كنند چك دويست هزارتوماني به طرف ديگر قابل پرداخت است طرفين حق هيچگونه اعتراضي ندارند ملاحظه مي فرماينددر اينجا ضمانت اجراي انصراف از قرارداد و معامله معين شده وتعهد ديگري كه الزام به تنظيم سند باشد اصولا" وجود ندارد اگر چنين مساله اي بود آن هم بايستي در اينجا قيد مي گرديد و اينكه دادگاه در آنجا استدلال كرده حق عدول از انجام معامله ، خيار شرط تلقي نمي شود ، چرا خيار شرط تلقي نشود بنظر من اين يك نوع بازي با الفاظ است .
نظير همين را ما در سال 68 داشتيم ملاحظه مي فرمائيد راي شماره 796/9/1368 هيات عمومي اصراري مي گويد: ( اعتراض تجديدنظرخواه موجه به نظر مي رسد و حكم دادگاه صحيح نيست زيرا در بند 4 قرارداد استنادي مورخ 24/2/60 تصريح شده در صورت استنكاف هر يك از طرفين قرارداد طرف منصرف شده مبلغ 50% آنچه را كه رد وبدل شده بعنوان ضرر به طرف ديگر بپردازد بنابراين ضمانت اجراي انصراف ازقرارداد تعيين گرديده و تعهد ديگري براي طرفين قيد نشده و با اين ترتيب دعوي الزام به انتقال رسمي بكباب مغازه مورد پيدا نمي كند لذا حكم تجديدنظرخواسته باكثريت قريب به اتفاق آراء طبق ماده 576 قانون آئين دادرسي مدني نقص مي شود و تجديدرسيدگي با رعايت ماده مرقوم به دادگاه حقوقي يك ساري محول است ) بنابراين اين نوع همان خيارشرطي است .
اما در مورد قسمت بعدي كه در مورد مدت است بنده با نظرشعبه بيست و يكم موافق هستم چون آنها بطور كلي مدت گرفتند و با ماده 401 منطبق كردند ولي بنظر بنده با اين ماده انطباقي ندارد چون در اين جا به اين ترتيب نوشته شده در آن سند معامله قيد شده : 
فروشندگان متعهد شدند كه به محض بدست آوردن انحصاروراثت دردفتر خانه براي تنظيم سند اقدام كنند . بنابراين در اين جا مدت تعيين شده و آن موضوع انحصار وراثت است در تمام بيع نامه ها و در تمام اين قولنامه ها اين مساله نوشته مي شود كه بعدا" بروند دارائي ودر آنجا مفاصا حساب مالياتي از دارائي بگيرند و امثال اينها در تمام اينها بطور كلي اگر بگوئيم همه اش مي شود مجهول ، ديگر چيزي اصلا" باقي نمي ماند كه ما بخواهيم اين را انجام بدهيم بنابراين بنظر بنده در آنجائي كه گفتند كه درماده 401 كه همان خيار شرط است در آنجا گفتند اگر چنانچه مدت معين نباشد مدت طوري باشد كه اصلا" جنبه احتمالي داشته باشد مثلا" مي گويند كه طرفين شرط مي كنند به فوت پدر بايع يا به فوت پدر مشتري يا براي اولين برف زمستاني يا پس از وقوع جنگ جهاني ، يك طوري باشد كه اصلا" مسلم باشد از ابتدا اصلا" يك طور ، مجهولي است . اما در جائي كه عملي است مخصوصا" در اين جا كه موضوع حصروراثت هم انجام شده بنابراين بااين كيفيت از طرفي بنده قسمتي از راي شعبه ديوان عالي كشور را گفته الزام به تنظيم سند مي شود كرد با آن صد درصد موافقتم ولي با قسمت دومش كه عنوان كرده كه اين شرط مجهولي است و باعث مي شودهردو باطل شود من با آن مخالف هستم بنابراين در آن قسمت با راي شعبه بيست ويكم موافقم به اين شرط كه عرض كردم .

رئيس : جناب آقاي دكتر محمدحسين هاشمي
در پاسخ به همكاران محترمي كه عبارت مذكور در ذيل قرارداد را خيار تخلف تلقي فرمودند عرض مي كنم كه گمان نمي كنم كه هيچ يك از آقايان با سي يا چهل سال سابقه خدمت قضائي ، فرق بين خيار شرط و خيار تخلف شرط را نداند اين دو خيار دو مقوله اند ، خيار تخلف شرط در ضمن مواد234 به بعد قانون مدني بيان شده و در بحث خيارات هم تحت همين عنوان مي فرمايد:
 ( احكام خيار تخلف شرط بطوري است كه در مواد 234 الي 245 ذكر شده ) در خيار شرط فقط يكي از طرفين يا هر دو مدتي را براي فسخ قرارداد معين مي كنند به اين معني كه هر وقت خواست به هر علت معامله را فسخ كند گاهي هم با كنايه يا لفظ ديگري اين معني را بيان مي كند و مي گويد: 
( هر يك از آنها كه از معامله عدول كردند اين مبلغ را به عنوان وجه التزام به ديگري بپردازد ) كه در اين صورت باز خيار  شرط است و بايد مدت داشته باشد ولي در خيار تخلف شرط با توجه به مواد مذكوره در اين نوع خيار مي گويد كه من خانه خود را به تو مي فروشم با قيداينكه براي من يك دست لباس بدوزي كه اين قيد و شرط از مصاديق خيارتخلف شرط بوده و درصورتي كه خريدار از اين شرط تخلف كرده و اين فعل را انجام ندهد براي بايع اين خيار تحقق پيدا مي كند ومي توانداز اين استفاده كند بديهي است ماده 401 قانون مدني ناظربه اين خيارنيست 
مطلبي را هم كه جناب آقاي زهتابيان فرمودند در پاسخ بايد عرض كنم كه ما قولنامه را از زندگي مردم نمي توانيم حذف كنيم علت آنهم در جلسات هيات عمومي مكرر عرض شده و استنباط ما هم از عبارت مذكور در ذيل قرارداد و تعيين وجه التزام خيار شرط بوده است نه وجه التزام بكيفيتي كه صرفا" باصطلاح جهت تحكيم معامله باشد . زيرا تعيين وجه التزام در قراردادهاي مشروط نوعا" به دو صورت است يكي به صورت تعدد مطلوب و ديگري بصورت وحدت مطلوب به اين معني كه : هر يك از آنها اگر از معامله عدول كرد و آن رافسخ نمود وجه التزام مذكور در قرارداد را به ديگري بپردازد مانند قرارداد با شيريني فروشي و تحويل شيريني در روز معين مثلا" در روز نيمه شعبان مطلوب بوده و در روز شانزدهم يا هفدهم شعبان مطلوب خريدار نيست اما در خريد خانه در صورتيكه موعدي جهت انجام معامله و رفتن محضر تعيين شود نوعا" به صورت تعدد مطلوب است زيرا انجام قرارداد و تنظيم سند رسمي در مهلت مقرر مطلوب اوليه و انجام آن در خارج از مهلت هم مطلوب ديگر بوده و نظر خريدار در هر صورت انجام و اتمام معامله مي باشد و بايد اضافه كنم كه اگر وجه التزام صرفا" براي حضور در دفتر اسناد رسمي باشد و قرارداد خياري نباشد در اين صورت مي توان گفت كه اين نوع وجه التزام به عنوان باصطلاح تحكيم معامله مي باشد . ليكن قرارداد مورد بحث اساسا" حسب استنباط ما خياري و از نوع خيار شرط بوده است .

رئيس : جناب آقاي سيدعبدالله رضائي
آقايان عنايت بفرمائيد . ما در باب خيارات خيار سومي داريم بنام خيار شرط ، خيار دهمي داريم بنام خيار تخلف شرط ، پس اينها هر دو به عنوان خيارات ما قبولشان داريم هم در فقه هم در قانون مدني بنابراين ما بايد اين دو كلمه را معني كنيم كه با هم فرق داشته باشد اما خيار شرط يعني خياري كه خودش شرط در معامله شده توجه بفرمائيد خود اين خيار در معامله شرط شده بنده معامله مي كنم شرط مي كنم تا يك سال ديگر بتوانم اين را فسخ كنم در ضمن معالمه من براي خودم خيار فسخ قرار مي دهم اين را مي گويند خيار شرط چيزي اضافه ندارد خود مشروط ما خيار است اختيار فسخ است . اما در خيار تخلف شرط ما در ضمن عقد بيع شرط مي كنيم كه اين معامله انجام بشود بشرط اينكه آقاي براي من لباسي بدوزد همين حالا اگر دوخت يا ندوخت را بحث نمي كنيم بشرط اينكه براي من لباس بدوزد0 گندم مي فروشم بشرط اينكه اين گندم گندم فراهان باشد با اين شرط مي فروشم فقط بعد شما گندم را تحويل داديد به بنده ديدم بجاي گندم فراهان گندم اهواز است بنده خيار تخلف شرط دارم مدت هم ندارد يعني هر زماني كه تخلف را احراز كردم اعمال خيار مي كنم مگراينكه صرفنظر كنم بنابراين اين دو تا كمي با هم فرق دارند .
مورد ما خيار فسخ كه شرط نشده كه از اول مشتري و بايع با هم قرار بگذارند در فلان مدت ما مي توانيم فسخ كنيم ، خيار شرط يعني خياري في المثل تا يك ماه ديگر من حق فسخ دارم اين مطلب خيلي روشن است . خيار تخلف شرط اين است كه به شرطي كه در ضمن بيع است عمل نشده من حق خيار دارم اينها خيلي با هم فرق دارد اما مورد معامله در اين بحث همانطور كه جناب زهتابيان فرمودند بطور قطع معامله واقع شده براي تحكيم اين معامله گفته اند به اين صورت حق عدول ، اين معنايش است ، حق عدول كسي ندارد اگرعدول كرداينقدر بدهد اما آيا معامله را مي تواند فسخ كند ؟
 نه . معامله سرجاي خودش باقي است بقوت خودش باقي است .

رئيس : جناب آقاي فيضي
آنچه جناب آقاي دكتر هاشمي بيان فرمودند دو ايراد در نظرشان جلب توجه مي كرد . يكي اينكه ثمن اينجا مدتش معين نشده تمسك كردند به بيع نقد و نسيه البته مطلب ايشان در جاي خودش درست است اگر معامله را معامله نسيله تلقي كنيم مدت پرداخت ثمن چون تعيين نشده موجب بطلان معامله است اين جهت را بنده مثل اينكه سختم است قبول كنم چون معامله ، معامله نسيه نيست اينكه معامله مي كنند معامله نقدي است آن مقداري كه از ثمن بنا شده در موقع تنظيم سند بدهند اين براي اين است كه شما مبيع را تحويل بدهيد منهم ثمن راتحويل بدهم بمنزله قبض و اقباض است معامله نقدي را انجام دادند ثمن نقد مثمن نقد اما مادامي كه بايع مثمن را تحويل نداده نمي توانيد به جاي آن ثمن را تحويل بدهيد اين معامله نقد به نقد است منتهي ميگويد كه شما خانه را تحويل بدهيد هرگاه سندش را درست كرديد تنظيم كرديد تحويل من داديد ثمن را تحويل مي دهم اين ايراد به نظر من وارد نيست اما نسبت به ايراد دومشان كه ايشان فرمودند اين خيار شرط است جناب آقاي رضائي هم بحث خيار شرط و خيار تخلف شرط را پيش كشيدند اصلا" براي خيار تخلف شرط اينجا مورد ندارد آن كه انيجا جعل شده در قرارداد اين است كه آقايان شرط كردند هر كس كه از معامله عدول كند بايد اين مقدار بدهد اين قرارداد لازمه اش اين است كه براي هردو طرف خيار جعل شده چون مادام كه خيارنداشته باشند نمي توانند تخلف كنند و پول دويست تومان يا بيشتر بدهد به طرف اين معنايش اين است كه آن كسي كه نمي خواهد معامله را انجام بدهد به تعهد خودش عمل كند حق دارد فسخ كند اما جريمه هم دارد در ضمن اينكه جعل خيار شرط مي كند علاوه بر آن جعل جريمه هم مي كند اين شبيه جعل موامره است كه من اين خانه را به شما فروخته ام به شرط اينكه با فلان كس مشورت كنم اگر ايشان راضي شدند معامله لازم باشد اگر گفتند فسخ كن فسخ مي كنيم پس جعل اين قرارداد لازمه اش اين است كه اينها ابتدائا" خيار جعل مي كنند براي هر دو طرف تنها اين مشروط بر اين است كه هر كس خواست فسخ كند اين مبلع را بدهد البته اين مدتش مجهول است سبب بطلان معامله مي شود من راي ديوان عالي كشور را از اين جهت صحيح مي دانم .

رئيس : جناب آقاي صفرزاده
در اين شرط نكولي كه در ذيل قرارداد نوشته شده اگر شرط بشود كه مورد معامله زعفران قائنات است طرف آمد زعفران بيرجند داد چون معامله قائم به آن شرط است اگر تخلف شد اين خيار تخلف شرط است ولي اينجا حق نكول كه قرار داده اين خيار فسخ است مگر نمي شود ضمن خيار فسخ شرط كرد كه وجه التزامي هم باشد اينها مانعه الجمع نيستند ما پرونده اصراري داشتيم در هيات عمومي رئيس شعبه نهم آنموقع جناب آقاي محسني گركاني بودند از حضرت آيت الله گلپايگاني استفتاء كرده بودند ايشان در پاسخ فرموده بودند كه جعل خيار شرط شده كه ماعين اين استفتاء را فتوكپي اش را داريم شكي نيست كه در ذيل مبايعه نامه كه براي طرفين حق نكول قائل شده جعل خيار شرط شده ولي عمدتا" آن طرف قضيه هم كه حاج آقا فرمودند كه معتقد هستند اين معامله نقد نبوده و به صورت نقد و نسيه بوده كتاب تحريرالوسيله صراحت دارد كه به زياده و نققصانش هم اگر به تاجيل معامله صورت بگيرد و اجل معين نباشد موعد معين نباشد معامله باطل است عمدتا" اين حيثيت قضيه به آن يكي كه جعل خيار شرط شده خيار فسخ شده و مدت معين نشده بيشتر مي چربد من عرضي ندارم خواستم توجه آقايان را به آن استفتائي كه از حضرت آيت الله گلپايگاني شده بوده جلب كنم .

رئيس : جناب آقاي اشراقي
عرض كنم همان طور كه آقايان فرمودند درباره قراردادهاآن چه كه بين طرفين حاكم است متن قرارداداست اراده طرفين كه اين قرارداد است اراده طرفين كه اين قرارداد بر اساس آن تنظيم شده است درباره وجه التزام واصل تعهد يا قرارداد رابطه اي وجود دارد كه گاهي ممكن است وجه التزام به جاي تعهد بنشيند ازاين جهت آن چه كه حاكم است متن آن قولنامه است آن مي تواند تعيين تكليف كند براي ما كه اين قرارداد بچه نحو بايد انجام شود چه بطور چاپي و چه بطور صراحت در ذيل قولنامه ذكر شده است هر كدام از طرفين معامله كه بخواهند از اتمام معامله نكول كند فلان مبلغ بايد بپردازند من معتقدم اين مبلغ مي نشيند جاي تعهد بنا به اراده طرفين بنا به آن چه كه منظور طرفين از اين قرارداد بوده است بنابراين راي شعبه را نتيجتا" تاييدمي كنم بلحاظ اينكه قرارداد از نظر مدت هم بنظر من درستاست اشكالي ندارد چون در قرارداد در حاشيه نوشته شده انجام تعهد موكول به گرفتن گواهي انحصار وراثت است و ازاين جهت هم مطلبي نيست كه جهل باشد آنچه كه مسلم است انحصار وراثت رادر قرارداد ذكر مي كنند كه ماپس از اينكه مفاصا حساب از شهرداري گرفتيم انحصارا وراثت گرفتيم زمان تعهد ما شروع مي شود ولي اين شرطي كه در ضمن قرارداد گذاشته شده است اختيار داده به فروشنده كه مي توانند به جاي انجام تعهد فلان مبلغ بپردازد . بنابراين از نظر نتيجه راي شعبه بيست ويكم صحيح است .

رئيس : كفايت مذاكرات را اعلام مي كنيم جناب آقاي اديب رضوي نظريه جناب آقاي دادستان محترم كل كشور را قرائت فرمايند .
نظر به اينكه در قرارداد عادي مستند دعوي براي طرفين حق انصراف از انجام معامله شرط شده وبراي اين شرط مدت معين نشده است عليهذا بموجب ماده 401 قانون مدني هم شرط و هم بيع باطل است و صدور حكم به الزام فروشنده به انتقال بيع و تنظيم سند رسمي صحيح نبوده بنابراين راي شعبه بيست و يكم ديوان عالي كشور كه بر اين اساس صادر شده موجه معتقد به تاييد آن مي باشم .

رئيس : آقايان راي خود را در اوراق راي مرقوم فرمايند .

رئيس : تعداد حاضران درجلسه 58 نفر بودند كه از اين عده 44 نفر اكثريت راي شعبه بيست و يكم ديوان عالي كشور را تاييد و اقليت 14 نفر راي دادگاهها را صحيح دانسته اند .

مرجع :
كتاب مذاكرات وآراءهيات عمومي ديوان عالي كشور،سال 1374 دفترمطالعات وتحقيقات ديوان عالي كشور، چاپ روزنامه رسمي كشور

78