رای ديوان عالی كشور

كلاسه پرونده     : 23/37515
شماره دادنامه   : 171/3
تاريخ رسيدگي    : 25/2/73
تجديدنظرخواه    : آقاي  (الف ) باوكالت آقاي  (ب ) 
تجديدنظرخوانده  : خانم  (ج )  باوكالت  (د) 
تجديدنظرخواسته  : دادنامه شماره 72165/2 مورخ 9/3/72 شعبه دوم دادگاه حقوقي يك ...
مرجع رسيدگي     : شعبه سوم ديوان عالي كشور
هيئت شعبه       : آقايان ...

خلاصه جريان پرونده : درتاريخ 19/11/70 آقاي  (د)  وكيل دادگستري مقيم ...به وكالت ازطرف بانو (ج ) دادخواستي به طرفيت آقاي  (الف )  به خواسته فسخ معامله قولنامه نسبت .به سهم موكله مقوم به مبلغ 633300تومان به دفتردادگاههاي حقوقي يك ...تسليم نموده بااستناد به وكالتنامه وفتوكپي قولنامه عادي 20/8/66ودادنامه شماره ...و مورخ ...صادره ازشعبه دوم دادگاه حقوقي يك ... درتوضيح دعوي به خلاصه اعلام داشته موكله مالك يك دانگ مشاع ازشش دانگ دوباب مغازه متصل بهم پلاك ...بخش 3...است كه آقاي  (س )  پدر موكله به موجب قولنامه 20/8/66 سرقفلي مغازه هاي مذكورراباخوانده قولنامه كرده بعدا"به موجب اختيارفسخ كه درقولنامه ذكرگرديده ازقول خود عدول وحاضربه انجام معامله نشده است كه موضوع دردادگاههاي ...مطرح و منجربه صدوردادنامه ...شده است وچون موكله اينجانب هم مشاعا"در مغازه هاي موضوع حكم مزبورشريك بوده نتيجتا"حكمي كه نسبت به ساير سهام مشاع صادرشده شامل سهم موكله مي شود ولي دردادنامه نسبت به سهم موكله قرارعدم استماع دعوي صادرشده {است }.اجمالا"باطرح دعوي مستقل وباتوجه به دلايل استندي دردادنامه مذكور واينكه دليلي بر تبعيض سهام موكله ازسايرسهام مشترك موجود نيست لذارسيدگي وصدور حكم برفسخ معامله قولنامه نسبت به سهم موكل تقاضامي شود رسيدگي به موصوع به شعبه دوم دادگاه حقوقي يك ...ارجاع وپرونده به كلاسه 70/580ثبت {مي شود} وباتعيين وقت به روز 4/3/71 طرفين جهت رسيدگي دعوت شده اندوآقاي  (ب ) وكيل دادگستري مقيم ...خودرابه وكالت از طرف خوانده دعوي معرفي كرده است جلسه مورخ 4/3/71 دادگاه به جهات منعكس درپرونده به روز 28/4/71 تجديد گرديده وآقاي  (ب )  وكيل خوانده به شرح لايحه مفصل ومشروح ثبت شده به شماره 2000/132/4/71 ضمن دفاع درقبال دعوي مطروحه باتاكيدبراينكه اولين جلسه دادرسي تجديد شده وجلسه 28/2/71 اولين جلسه دادرسي محسوب مي شودمراتب تقديم دادخواست دعوي متقابل به طرفيت بانو (ج ) وجلب آقاي  (ش )  رابه دعوي به عنوان اصيل و ولي قهري ...و...به دادگاه اظهاركرده متعاقبا"هم درتاريخ 19/2/71دادخواستي به طرفيت بانو (ج )  وآقاي  (ش ) به عنوان طرح دعوي متقابل عليه  (ج ) وجلب ثالث عليه  (ش )  اصالتا"و ولايتا"برفرزندانش ...و...به خواسته استردادعين مستاجره منتزع شده ازيدموكلش به توسط خواندگان دعوي متقابل وجلب ثالث و تسليم يدموكلش به استناد حق تعقيب و مراجعه به شعبه دوم دادگاه حقوقي يك ...تسليم نموده وبه خلاصه توضيح داده چون درپرونده 70/580 بانو (ج )  به طرح دعوي فسخ قولنامه نسبت به يك دانگ مشاع از دو باب مغازه صرفا"به استناددادنامه هاي ...صادره ازهمين دادگاه مبادرت كرده بدين وسيله باطرح دعوي تقابل به طرفيت مشاراليهاوجلب آقاي  (ش ) محكوم له دادنامه ...تقاضاداردبه موضوع ودلايل آن رسيدگي {كرده } ضمن رددعوي اصلي خانم  (ج ) حكم برتسليط يدموكل دردوباب مغازه موضوع قرارداد20/8/66به علت استقرارعملي عقداجاره وتصرف موكل مسبوق به قراردادمزبورصادرفرماييدزيرا بدون اينكه حكمي برتخليه يد ذيصلاح عليه موكل صادرشده باشدبرخلاف مقررات قانون آمره روابط موجرومستاجر مغازه هاي استيجاري موكل راازيداومنتزع وتخليه نموده اند.
رسيدگي به اين دادخواست هم به شعبه دوم دادگاه حقوقي يك ...ارجاع وپرونده به كلاسه 71/122 ثبت شده لكن پرونده هاي مطروحه دلالتي بر تجميع پرونده هاي مربوط به دعوي اصلي وتقابل وجلب ثالث ندارد.در پرونده اخيرمربوط به دعوي تقابل وجلب ثالث به شرح تصميم 1/4/71 دادگاه اخذتوضيح ازوكيل خواهان رادر باب خواسته دعوي ضرر تشخيص داده ووكيل خواهان به شرح لايحه ثبت شده به شماره 1950/102/4/71 درپاسخ به استنتاج دادگاه اعلام داشته :خواسته خواهان تقابل وجلب ثالث نه تحليه عين مستاجر است نه خلع يدبلكه تسليط يد استيجاري موكل برعين مستاجره متنازع فيه است كه رابطه اجاره بين طرفين برقرار وعملي شده بوده است ودادگاه درمورد دعوي تقابل وجلب ثالث به شرح راي شماره ...خلاصتا"چنين راي داده است : (درخصوص دعوي تقابل وجلب ثالث آقاي  (الف ) باوكالت آقاي  (ب ) نظر به اينكه خواهان درقبلا" عليه خواندگان مزبوربه خواسته تحويل دوباب مغازه استيجاري اقامه دعوي نموده كه برابردادنامه شماره 550و20551/7/70صادره از اين دادگاه حكم به رددعوي وي صادرشده و دعوي مطروحه همان دعوي قبلي است كه بين طرفين منتهي به صدور راي نهايي گرديده است لذاموضوع مشمول اعتبارامرمختوم بهاءبوده وبه استنادبند4ماده 198قانون آيين دارسي مدني قرار رد دعوي خواهان راصادرمي نمايد.) 
باابلاغ رونوشت دادنامه آقاي  (ب )  وكيل خواهان دعوي تقابل و جلب ثالث نسبت به قرار رد دعوي شماره 11182/6/71تجديدنظرخواهي نموده كه نهايتا"درسعبه سوم ديوان عالي كشورتحت كلاسه 2/6922موردرسيدگي قرارگرفته وشعبه مرقوم به شرح دادنامه شماره 215/203/4/72قرار تجديدنظرخواسته راصحيح وبلااشكال تشخيص داده وآن راابرام واستوار كرده است وامادرمورددعوي اصلي بانو (ج ) دادگاه مرقوم درجلسه 28/4/71 بااستماع اظهارات وكلاي متداعيين وكسب نظرمشاور ختم رسيدگي اعلام {شد}ودراجراي ماده 14قانون تشكيل دادگاههاي حقوقي يك ودو خلاصتا" دعوي خواهان راواردتشخيص {داده }وبه لزوم صدورحكم برفسخ معامله نسبت به يك دانگ مشاع دوباب مغازه در قبال پرداخت بقيه مبلغ دريافتي يعني مبلغ 5583334ريال اظهارنظركرده است .رونوشت نظريه دادگاه به وكيل خوانده ابلاغ شده كه نسبت به نظريه دادگاه اعتراض كرده وپرونده تحت كلاسه 7/6770درشعبه 23ديوان عالي كشورمطرح شده وشعبه مرقوم در تاريخ 7/2/72بالحاظ قانون اصلاح وحذف موادي ازقانون تشكيل دادگاههاي حقوقي يك ودومصوب 12/12/71مجلس شوراي اسلامي اعلام داشته {است } ديوان عالي كشورمجوزي براي رسيدگي نداردوپرونده جهت انشاءراي به دادگاه اعاده مي شود.متعاقبا"شعبه دوم دادگاه حقوقي يك ...به شرح دادنامه شماره ...برمبناي نظريه قبلي خلاصتا"چنين راي داده است  (در خصوص دعوي آقاي  (د) به وكالت ازطرف  (ج ) به طرفيت آقاي  (الف ) به خواسته فسخ قولنامه اي نسبت به سهم موكله اش كه بعدا"آقاي  (ب )  به وكالت ازطرف خوانده مداخله كرده باعنايت به دلايل مندرج در نظريه مورخ 28/4/71اين دادگاه صرفنظرازاينكه تصرفات خوانده در دوباب مغازه مورددعوي برابرحكم قطعي شماره 722/2 صادره درپرونده تصرف عدواني تلقي شده ودستور رفع تصرف عدواني صادرگرديده ونظربه اينكه خواهان درتاريخ تصرف عدواني مغازه هاوسيله خوانده بيش ازبيست سال داشته ودرنتيجه شمت ولايت آقاي  (ش ) نسبت به مشاراليه هازايل شده بوده است وخوانده هيچ گونه دليلي مبني براينكه مغازه هارا خواهان دعوي به وي تسليم نموده ويااينكه پدرخواهان ماذون ازناحيه مشاراليهابوده ارائه نكرده است و صرف تصرف غاصبانه مغازه وحتي توديع وجوهي به عنوان اجاره بهاءدرصندوق ثبت قانونا"عقداجاره رامحقق نمي سازدواز طرفي وكيل خواهان درجلسه مورخ 17/9/70كه خواهان هم صورتجلسه مربوط راامضاءكرده صراحتا"اظهارداشته : (در هنگام قرارداد محل مغازه ها زمين بوده وطبق معمول وبه وصف قراردادمقررشده است درقبال دريافت مبالغ مغازه هاساخته شده وتحويل موكل گردد...وپس ازتاريخ انعقاد قراردادمغازه هاي مورد دعوي وجودخارجي نداشته تاآن راخوانده اجاره ومالك منافع عين مستاجرگرددوصرف درج كلمات موجرومستاجروغيره در متن قرارداد به لحاظ اينكه در زمان تنظيم قولنامه محل مورد اجاره وجود خارجي نداشته تا عقد اجاره تحقق پيداكند و قرارداد مزبورتعهد احداث مغازه از ناحيه پدرخواهان و سپس تعهد به انتقال و واگذاري و اجاره دادن آن به خريداربوده و چون در بندهاي  (ب ) و (ج ) و (د)  قرارداد براي طرفين حق فسخ منظور شده و در نتيجه خواهان كه كبير مي باشد مي تواندازحق فسخ مندرج درقرارداد باتوجه به ساير شرايط قرارداد استفاده نمايدبنابه مراتب دادگاه دعوي خواهان را واردتشخيص {داده } حكم به فسخ معامله نسبت به يك دانگ مشاع ازشش دانگ دو باب مغازه جزوپلاك 1232بخش 2...سهمي خواهان درقبال پرداخت بقيه مبلغ دريافتي يعني مبلغ 5583234 ريال به خوانده صادر مي نمايد.) 
با ابلاغ رونوشت دادنامه وكيل محكوم عليه درتاريخ 3/5/72 دادخواست تجديدنظربه دادگاه صادركننده راي تسليم ونقض دادنامه راتقاضاكرده است .اعتراضات خلاصه اين است كه حكم صادره موجه ومستندبه دلايل قانوني نيست وحق موكل تضييع شده وچون باصدوراخطاريه رفع نقض پرونده در دسترس نبوده لذافتوكپي لايحه اعتراضيه قبلي كه درمقام اعتراض به نظريه دادگاه نسبت به دادنامه صادره كه عينا"برمبناي نظريه صدور يافته صادق مي باشدباتوجه به كليت موضوع وتاييدهمان اعتراضات نقض دادنامه واحقاق حق موكل درخواست مي شود.درثاني دادخواست تجديدنظر واعتراضات به آقاي  (د)  وكيل تجديدنظرخوانده ابلاغ گرديده كه با تقديم وكالتنامه ملصق به تمبرمالياتي پاسخ داده است كه درپرونده ضبط است .دادگاه به شرح تصميم ...راي راتاييدكرده وپرونده جهت رسيدگي تجديدنظربه ديوان عالي كشورارسال گرديده كه به كلاسه 23/7515ثبت وبه اين شعبه ارجاع شده است .مشروح اعتراضات وكيل تجديدنظرخواه وپاسخ وكيل تجديدنظرخوانده هنگام شورقرائت مي شود.
هيئت شعبه درتاريخ بالاتشكيل گرديدوپس ازقرائت گزارش آقاي ...عضو مميزواوراق پرونده مشاوره نموده وچنين راي مي دهند:
 (اعتراضات آقاي وكيل تجديدنظرخواه نسبت به دادنامه شماره 72165/2 مورخ 9/3/72 صادره ازشعبه دوم دادگاه حقوقي يك شهرستان ...وارد و موثرنيست ونقض دادنامه تجديدنظرخواسته را ايجاب نمي كند زيرا:
 اولا": مطابق بند7 ماده 208 قانون آئين دادرسي مدني يكي ازجهات رد دادرس آن است كه دادرس سابقا"در موضوع دعوي اقامه شده به عنوان دادرس يا داور ياكارشناس يا گواه اظهارعقيده كرده ياكتبا"توجيه نموده باشد و حال آنكه در دعوي اقامه شده ازجانب  (د) به وكالت  (ج ) به خواسته فسخ معامله نسبت به سهم موكله اش (دعوي مطروحه )آقاي ... رئيس دادگاه و دادرس صادركننده راي تجديدنظرخواسته سبق اظهارنظربه عنوان دادرس و يا سايرعناوين مصرح دربند7 ماده 208قانون آئين دادرسي مدني ندارد و اقدام مشاراليه به رسيدگي و صدور راي در سايرپرونده هاكه مربوط به دعاوي ديگر طرفين و ساير و شركاء ملك مشاع است عنوان سبق اظهارنظر در موضوع دعوي اقامه شده را محقق نمي نمايد .
ثانيا" باتوجه به مندرجات قولنامه عادي مورخ 20/8/66مستنددعوي و مصرحات متن آن مدلل مي دارد كه طرفين به منظور فروش سزقفلي دوباب مغازه و متعاقبا"اجاره بهاي ماهيانه مبلغ سي هزارريال قولنامه تنظيم نموده اند و به شرح اين قولنامه طرفين ضمن عقدخارج لازم تعهداتي را به عهده گرفته اند از جمله دربند (ب ) شرايط تصريح گرديده اينجانب خريدار (الف ) به رضاي خودملك مرقوم رادربنگاه معامله نمودم ودرصورت عدم حضور در محضر وانصراف ازاين معامله طبق موادمبحث اول ودوم فصل سوم قانون مدني مبلغ نوزده ميليون ودويست وپنجاه هزارريال حق دريافت آن رانداشته ومبلغ مزبوربه عنوان جبران خسارت برابرهمين تعهدمتعلق به فروشنده  (ش ) خواهد بود و در بند (ج ) شرايط هم قيدگرديده اينجانب فروشنده  (ش ) نيزبه ميل ورغبت خودمعامله فوق را مطابق قرارداد طي نمودم چنانچه ازانجام تعهدخود منصرف وحاضربه ادامه معامله مزبور نگردم برابر مورد اشاره شده دربند (ب ) مانندخريدارمبلغ معادل بيعانه به عنوان جبران خسارت بلافاصله وبدون هيچ گونه عذردروجه خريدارپرداخت كنم ودربند (د) شرايط هم مصرح است  (اينجانبان خريدار و فروشنده متفقا" قبول كرديم حق العمل بنگاه را مطابق مقررات هريك عليحده پرداخت كنيم چنانچه هريك ازما (خريدارو فروشنده )از انجام معامله امتناع ومنصرف شويم علاوه برانجام تعهدمذكوردربند (ب ) و (ج ) اين قولنامه حق العمل بنگاه رادوسره بپردازيم )ومجموع مندرجات قولنامه واينكه سندمزبور(20/8/66)اساسا"مغازه هاي موضوع قولنامه وجودخارجي نداشته ومقرربوده (ظرف مدت شش ماه ساخته شده وتسليم خريدار گردد وسنداجاره تنظيم شودكمااينكه درقسمت اخيرقولنامه عنوان شده خريد امتيازبرق وآب ...به عهده مستاجراست ضمنا"موزاييك مغازه هاموزاييك ايراني معمولي خواهدبودوچنانچه مستاجربخواهدتغييردهدمابه التفاوت آن قبل ازتصرف به عهده مستاجراست )سندتنظيمي فيمابين مثبت تحقق عقداجاره بيع و عقد اجاره نيست وچون براي طرفين درقبال پرداخت مبلغ نوزده ميليون ودويست و پنجاه هزارريال به عنوان خسارت طرف ديگرنسبت به شش دانگ حق انصراف ازانجام معامله برقرار گرديده و وكيل خواهان بااستفاده ازهمين حق كه ازآن به عنوان حق فسخ تعبير نموده انصراف موكله اش راازانجام معامله برهمين مبنا اعلام نموده است بنابراين وبا استفاده از مدلول راي اصراري شماره 796/9/68 هيئت  عمومي شعب حقوقي ديوان عالي كشورو اينكه مسامحه درتعبير نمي تواند مغاير واقعيت باشد و براساس راي لطمه اي وارد سازد به تجويز بند 2 و بند1 ماده 5 قانون تجديد نظراحكام دادگاهها ضمن تلقي حكم صادره  به اعلام انصراف خانم  (ج ) از انجام معامله موضوع قولنامه مورخ 20/8/66نسبت به سهم در ازاء پرداخت يك ششم مبلغ 19250000ريال (معادل 3208334ريال ) نتيجتا"حكم تجديدنظرخواسته را تاييد و ابرام مي نمايد.) 

مرجع :
كتاب آراي ديوان عالي كشور درامورحقوقي ، جلددوم
تاليف ، يداله بازگير، كارشناس قضائي وزارت دادگستري
انتشارات ققنوس ، چاپ اول ، چاپ سحاب ، 1377
82