رای ديوان عالی كشور

هيات عمومي شعب كيفري ديوان عالي كشور(اصراري )
نظر به اينكه شعبه نهم دادگاه كيفري يك شيراز كه بدوا" رسيدگي كرده متهم را بلحاظ فقدان دليل كافي بر توجه اتهام تبرئه نموده است در اثر تجديدنظرخواهي اولياءدم شعبه شانزدهم ديوان عالي كشور قرائن ظنيه موجود در پرونده امر را كافي بر حصول لوث دانسته راي دادگاه را نقض نموده تا شعب مرجوع اليه مراسم قسامه را انجام دهد0 شعبه 14 دادگاه شيراز به پرونده رسيدگي نموده واز نظر ديوان تبعيت كرده است و بصراحت صفحات 178و205 پرونده لوث را پذيرفته و دستور اجراء قسامه را داده است بنابراين نظري مشابه شعبه نهم و مغاير راي ديوان عالي كشورنداشته تا موضوع اصراري و قابل طرح در هيات عمومي باشد لذا راي مورد درخواست قابل طرح در هيات عمومي ديوان عالي كشور نمي باشد0
هيات عمومي ديوان عالي كشور(شعب كيفري )
152
* سابقه *

راي اصراري كيفري 13767

شماره راي  : 207/3/1376
شماره پرونده : 13766
شماره جلسه : 137610
علت طرح    : اختلاف نظر بين شعبه شانزدهم ديوان عالي كشور و دادگاههاي عمومي شيراز

 قتل عمدي
 اصراري نبودن
موضوع :     غيرقابل طرح بودن
 لوث
 شهادت طفيل مميز
 قانون مجازات اسلامي : ماده 244

در ساعت 9 روز سه شنبه 20/3/1376 جلسه هيات عمومي شعب كيفري ديوان عالي كشور برياست حضرت آيت الله محمد محمدي گيلاني رئيس ديوان عالي كشور و با حضور جنابان آقايان قضات ديوان عالي كشور و نماينده جناب آقاي دادستان كل كشور تشيل و با تلاوت آياتي چند از كلام الله مجيد رسميت يافت 0

رئيس : دادنامه شماره 34275 شعبه شانزدهم ديوان عالي كشور بتصدي جناب آقاي سعدي حيدري رئيس و جناب آقاي آموزگارعضو معاون مطرح است 0 جناب آقاي آموزگار دادنامه شعبه را قرائت فرمايند0

 خلاصه جريان پرونده :
حسب كيفرخواست صارده از دادسراي عمومي فيروزآبادآقاي قره 000 متهم است به قتل عمدي پسربچه بنام روح الله 000 كه شعبه 14 دادگاه كيفري يك شيراز بموجب دادنامه شماره 16237 متهم را از اتهام انتسابي تبرئه نموده و با اعتراض ولي دم پرونده به اين شعبه ارجاع و طي دادنامه شماره 74/266/16 مورخ 19/4/77 حكم معترض عنه نقض گرديد و مورد از موارد لوث هم تشخيص داده شده و پس از ارجاع پرونده وطي دادنامه شماره 317/1375/3/75 حكم به برائت متهم صادر نموده كه قهرا" راي اصراري مي باشد و قابل طرح در هيات عمومي ديوان است 0
اينك اولا" قسمتهائي از هر دو حكم صادره عينا" جهت اطلاع هيات عمومي نقل و سپس مقدار لازم از محتويات پرونده گزارش مي گردد در صورت لزوم متن هر دو حكم در هيات محترم عمومي لدي الاقتضاء قرائت خواهد شد چون نيازي به تكرار كل احكام صادره در گزارش نيست 0
اينك قسمت هائي از حكم صادره ازشعبه 4 دادگاه كيفري يك شيراز: آنچه در پرونده عليه متهم مطرح شده يكي اظهارات وي درآگاهي نيروي انتظامي فيروزآباد است 0 ديگري اظهارات و گواهي كرم الله كه در مورد اول 000 منكر ارتكاب قتل شده 000 و گفته است كه به لحاظ ترس و شلاق و كتك كاري چنين حرفهائي در آگاهي زده است 000درادامه تحقيقات بناگاه متهم اقرار به قتل نموده و انگيزه قتل را هم بردن بره اش توسط پدر متوفي آن هم در زماني كه متهم سربازوظيفه بوده قلمداد كرده و  اضافه كرده كه از چهار الي پنج روز قبل از آن تصميم به چنان عملي داشته كه خود نشان مي دهد شرايط خاصي بر انجام تحقيقات و بازجوئي حاكم بوده است 0 در مورد دوم نيزشهادت كرم الله طفل كه در زمان شهادت صغير بوده است علاوه بر آنكه مميز بنظر نمي رسد چون كودكي است با وضعيت جسماني ضعيف كه هرگزمدرسه نرفته 000 و حتي زبان فارسي رابرخلاف اكثريت قريب باتفاق همسالانش فرا نگرفته قابليت اعتماد نيز ندارد 000و به نظر بعيد هم مي رسد كه اولا" انگيزه قتل بردن بره اي از متهم به قتل توسط پدرمتوفي باشد000 بعيد است چنين شخصي با آن انگيزه آنهم با بودن يك نفر گواه و در هزارو پانصد متري پاسگاه انتظامي اقدام به قتل عمدي فرزند شش ساله اي بنمايد000معلوم نشده گواه كه فارسي هم نمي تواند صحبت كند چه طور در آگاهي از وي تحقيق شده و چگونه ساعات وزمان وقايع در آن روز را بطور دقيق بيان كرده است 0 بنابراين قتل عمدي توسط متهم ثابت نيست و حتي زمينه لوث هم وجود ندارد000 و چون وجود شك و ترديد كه غير از ظن محسوب است از اولياءدم خواسته شد كه متهم را سوگند دهند و پس از عدم موافقت آنان دادگاه متهم را سوگند داده است 0 با استناد به اصل برائت وماده 244 قانون مجازات اسلامي حكم بر برائت متهم از بزه قتل صادر و اعلام مي گردد
همانگونه كه ملاحظه مي فرمائيد استبعادات دادگاه از نحوه تحقيق از شاهد كه بنظر ايشان غير مميز بوده 0 آنهم با توجه به جثه ضعيف وي و اينكه فارسي نمي داند و تركي صحبت مي كرده پس چگونه ساعات وزمان وقايع را بطور دقيق بيان كرده يك استظهار واستنباط شخصي است ونيز احلاف متهم با وصف امتناع اولياءدم از مطالبه ، احلاف وي بر خلاف موازين شرعي و قانوني است كه قابل توجه است 0
در هرحال و اينك قسمتهائي از متن حكم دادگاه مرجوع اليه (شعبه نهم دادگاه عمومي شيراز) عينا" نقل مي گردد:
اولياءدم از متهم شاكي هستند دلائل خود را اظهارات  كرم الله ، همچنين اقرار متهم در آگاهي ذكر كرده اند برحسب گواهي پزشكي قانوني در ناحيه فوقاني سرو پيشاني روح الله آثار ضربه با جسم سخت مشاهده شده همچنين در نواحي بالاي شكم گردن و زانوي راست ضايعه سطحي مشاهده شده است علت مرگ ضربه مغزي بوده 000 بعلاوه پزشك اعلام كرده كه متعاقب ضربه مغزي جسد در آب انداخته شده و خفگي علت دوم شناخته شده است 0 كرم الله 000اعلام نموده كه همراه متهم بوده ، بر سرچاه رفته است و قره در حضور وي روح الله را در چاه انداخته است 000 كه اين مطالب بنظر معقول و منطقي نمي رسد كه فردي مرتكب قتل شود و كودك خردسال را بدون انگيزه قابل قبول در چاه بيندازد سپس با خيال راحت به ادامه كارش كه چراي گوسفندانش باشد آنهم با حضور شاهد قتل بپردازد000
متهم بلافاصله پس از حضور در محضر بازپرس منكر قتل شده است اعلام كرده كه اقرارش نزد مامورين بعلت اكراه بوده است 000 سرانجام شعبه 14 دادگاه كيفري يك با سوگند متهم وي راتبرئه نموده و شعبه 16 ديوان عالي كشور اعلام نموده كه مورد از موارد لوث است كه در ادامه رسيدگي با تشخيص اينكه مورد از موارد لوث است به متهم ابلاغ شده بينه اقامه نمايد كه با در نظر گرفتن اينكه نمي توان اين احتمال را كه روح الله شش ساله است بعلت نگاه كردن در چاه و لغزش پاي خود در چاه سقوط كرده باشد را كاملا" مردود دانست و عنايت به مدافعات متهم و آنكه انگيزه اي هم براي قتل احراز نشده و سرقت و بردن يك بره نمي تواند انگيزه اي براي قتل باشد000و چون متهم بينه اقامه نموده كه اظهارات و شهادت بينه با در نظر گرفتن مجموع محتويات پرونده جهت تبرئه متهم كافي به نظر مي رسد000 تبرئه مي شود000
اينك پس از قرائت واطلاع از متن حكم هر دو دادگاه محتويات پرونده در حد لازم گزارش مي شود:
آقاي قره متهم پرونده در صفحه 10 در اولين بازجوئي خود در پاسگاه انتظامي گفته است بنده هيچ اطلاعي ندارم وايشان را (يعني متوفي را) نديدم 0
تا لحظه غروب با آقاي 000 اخترشناس همراه بودم 000 و كلا" در اين برگ بازجوئي پاسگاه منكر همه چيز شده است و تاريخ بازجوئي 23/2/72 مي باشد ولي متهم در تاريخ 25/3/72 در اداره كشف جرائم با حضور چهار نفر از مامورين كه صورتجلسه را امضاء كرده اند گفته است روح الله را (مقتول ) ديدم كه با گوسفندان به طرف مامي آيد000 ديدم كرم الله و روح الله دو نفري سر چاه آب آمدند و من نزديك چاه بودم كه آن دو نفر روي چاه بودند و من با چشمم ديدم كه روح الله روي ديوار ضلع شمالي نشسته بودندو قمقمه روح الله كه روي ديوار بود مي خواست به درون چاه بيفتد كه مي خواست قمقمه اش را بگيرد و خودش هم به درون چاه افتاد كه اين اتفاق حدود ساعت 30/5 عصررخ داد000 بقيه اظهارات متهم بااظهارات برادر مقتول سلبعلي و خدابخش و كرم الله و مطابقت دارد سئوال شده است شما در حاليكه با چشم خود ديديد كه روح الله به درون چاه افتاد چرا به طرف چاه نرفتيد در صورتيكه مي گوئيد ده متر فاصله داشتيد جواب داده است مي ترسيديم و پيش خود فكر كرديم اگر سرچاه برويم مي گويند كه كارمابوده است ص 25 سئوال شده آيا به چاه افتادن روح الله راكرم الله ديديانه ؟
جواب داده : بلي ديد كه روي ديوار به درون چاه افتاد0
متهم در ادامه همين تحقيقات گفته است حقيقت مطلب اين است كه من همان روز عصر با كرم الله و روح الله كنارچاه آب نشسته بوديم 000 و از آنجائيكه طهماسب قبلا" از ما گوسفند سرقت كرده بوده و من پسراو را بنام روح الله كه روي ديوار بود از پشت با دست چپ هل دادم و سنگي در كنار چاه بود هنگامي كه او را پرت كردم گوشه اي از پيشاني او به سنگ چاه خورد و من دست چپ خود را به كمراو گذاشتم و او را به درون چاه پرتاب نمودم و قمقمه او دستش بود و همراه خودش درون چاه افتاد و من بعدا" چوبدستي او را هم به درون چاه انداختم فقط يك بار گفت بابا وكرم الله نيز ديد و شاهد جريان هم بود000 متهم در حضور بازپرس دادسرا در تاريخ 25/3/72 يعني همان روزي كه در معاونت كشف جرائم از وي بازجوئي شده بود000 اظهارات ديگري نموده و تقريبا" منكر مسائل خود شده است 0
ولي آقاي بازپرس در ص 33 با حضور متهم از طفل شاهد جريان بنام كرم الله كه به تركي صحبت مي كرده با حضور دو نفر در بازپرسي به نامهاي غضنفر كه نظامي و پاسدار است و حسن برادر كرم الله كه حرفهاي او را ترجمه مي كرده اند بازجوئي نموده و طفل مذكوررا قسم داده اند كه دروغ نگويد او چنين گفته است :(زماني كه من از خانه بيرون شدم و به محل تعليف رسيدم قره (متهم ) و خدابخش وهادي نشسته بودن من هم رفتم پيش آنها كه خدابخش و هادي جدا شدند و رفتند من با قره مانديم كه خدارحيم نزد ما آمد كه بعد خدارحيم از ما جدا شد ورفت كه دو نفر قره و من مانديم كه بعد روح الله (مقتول ) از طرف خانه همراه گوسفندانش به طرف ما آمدو روح اله هم هم پيش ما آمد كه در همين حين قره اظهارداشت چون قبلا" طهماسب (پدر مقتول ) يك راس بره مرا برده است من بايستي فرزند او را به درون چاه بيندازم كه بعدا" ما سه نفري به روي چاه متعلق به فرج رفتيم 0 من و قره وروح الله نيم ساعتي آنجا نشسته بوديم بعد قره دست روح الله را گرفت و به نزديك چاه آورد و از پشت او راهل داد و به درون چاه انداخت كه بعد قره رفت پيش خدابخش 000 بازپرس از طفل شاهد جريان مي خواهد كه صحنه را مجسم نمايد و او صحنه را مجسم كرده و نحوه انداختن بچه رابيان نموده ص34 و سپس آقاي بازپرس در ادامه تحقيق از متهم و شاهد تحقيقاتي در صحفات 34 الي 37 نموده است كه در صورت لزوم درجلسه هيات عمومي خوانده خواهد شد در نظريه پزشكي آمده است كه علت مرگ ضربه مغزي و متعاقب آن خفگي در آب است ص 048
آقاي آقايار بعوان شاهد مكالمات (كرم الله شاهد صحنه قتل ) در راهرو دادسرا هشادت داده است كه كرم الله گفت قره سر بچه را گرفت و به ديوار زد و سپس او را داخل چاه انداخت و اينكه كسي به او نگفت كه اين طور بگويد بلكه كرم الله اين صحبتها را كرد ص 59 واز اظهارات آقاي خدابخش استفاده مي شود كه متهم مدتي با او بوده در حاليكه متهم در تحقيقات اوليه گفته است از بدو حركت تابرگشت يك ثانيه از خدابخش جدا نشده و در تحقيقات بعدي اظهار داشته كه فقط چند دقيقه اي از او جدا شده است ص 060
آقاي سبزعلي شغل سرباز در محضر بازپرس گفته است كه من درراهرو دادگستري بودم 000 گفتند كه كرم الله مي گويد قره ، روح الله راكشته است ص 068 قرار وجه الكفاله پس از تحقيقات از شهود تبديل به قرار بازداشت گرديده و دادگاه كيفري دو نيز اين قرار را ابرام نموده ص68و دادسرا مبادرت به صدور كيفرخواست نموده است آقاي كرم الله كه حسب گواهي رئيس دادگاه در جلسه 14/2/73 تقريبا" ( يك سال بعد از وقوع حادثه ) داراي سن 10 الي 12 ساله است عين اظهارات قبلي خود را عينا" تكرار كرده و گفته است كه متهم ، روح الله را گرفت و برد كنار چاه هيچ حرفي هم نزد و هل داد و روح الله را در چاه انداخت بعدا" قمقمه و چوب دستي او را هم انداخت داخل چاه (122)0 و عين همين اظهارات و شهادت را در جلسه دادگاه مرجوع اليه بيان كرده است ص 0203
بنابراين نظر قضات محترم هيات عمومي رابه شهادت متفق المضمون تنها شاهد قتل كه از نظر شناسنامه متولد1358 بوده ولي حسب ظاهر صغيرالجثه محسوب مي شده و در تمام مراحل تحقيق ، شهادت به صحت اتهام متهم و هل دادن مقتول به داخل چاه داده است و با توجه به اظهارات متناقض متهم و اظهارات مطلعين (چوپانها) حاضر درآن روز، كه همگي اين امور تشكيل قرائن ظنيه را بر لوث دم از سوي متهم دارد خصوصا" بنابر فتواي معتبر ومشهرو درخصوص قبول شهادت اطفال مميز در باب قتل و جرح كه اينك متن تكمله منهاج الصالحين تاليف آيت الله العظمي خوئي نقل مي گردد: (الاول البلوغ فلا تقبل شهاده الصبان نعم تقبل شهادتهم في القتل اذا كانت و اجده لشرائطهايوخذ باول كلامهم ) كه آيت الله العظمي خوئي (ره ) در شرح تكلمه المنهاج فرموده است (فالظاهر قبول شهادتهم في القتل مطلقا) البته اول فرموده است كه قبول شهادت اطفال و اينكه بايد اولين كلام آنهارا قبول كرد مشهور است (علي المشهور شهره عظيمه وتدل عليه عده روايات منها صحيحه محمدبن حمران قال سالت اباعبدالله عليه الاسلام عن شهاده الصبي فقال لاالافي القتل يوخذ باول كلامه ولايوخذ بالثاني و منها صحيحه جميل قال قلت لابي عبدالله عليه السلام تجوز شهادت الصبيان قال نعم في القتل يوخذ باول كلامه و لايوخذ بالثاني منه )و حضرت امام در باب شهادات فرموده است (000 ولا بهشاده المميز في القتل والجرح 000 اذالم يبلغ العشر و امالو بلغ عشراوشهدبالجراح والقتل و فيه تردد0)
بنابراين ايشان در اين باب اظهار ترديد نموده و فتوي بر عدم قبول شهادت نداده اند و با توجه به ادعاي شهرت عظيم وروايات صحيحه شهادت شاهد پرونده كه تقريبا"12 ساله بوده مي تواند يك اماره ظنيه بر تحقق جرم متهم تلقي گردد و با توجه به اقراراوليه متهم كه خصوصياتي را در آگاهي بيان كرده ، مسلما" مامورين تحقيق حتي با فرض تحت فشار گذاشتن متهم اطلاعي ازآن خصوصيات نداشته اند كه او را مجبور به اقرار به آن نمايند0 در كل بنظر اينجانب امارات ظنيه غيرمتعارض بر لوث دم موجود است و حكم بر برائت صادره از دادگاه مرجوع اليه نيز برخلاف اصول دادرسي بوده است و پرونده لازم است از نظر اصراري بودن راي درهيات عمومي مطرح گردد
لازم به ذكر است كه دادگاه مرجوع اليه در صورتجلسه خود تواجد و بودن متهم را در حوالي چاه محل كشف جسد احراز كرده و لذا از متهم مطالبه بينه بر برائت خود نموده كه متهم آقايان خدارحيم 000 و هادي 000 و آقايان را كه همگي چوپان هستند بعنوان بينه خود معرفي كرده است كه هركدام از آنان طوري اظهار و شهادت داده اند كه نمي تواند دليل بر برائت متهم باشد0
مثلا" آقايار در صفحه 202 گفته است 0 راجع به مساله قتل چيزي نمي دانم فقط يك روز كه جلسه دادگاه فيروزآباد بود000 ومسائلي را گفته است كه ربطي به شهادت بر عدم ارتكاب جرم از سوي متهم ندارد و آقاي خدارحيم در ص 200 گفته است : (000 ديدم قره وكرم الله نشسته اند حدود ساعت دو بعداز ظهر بود داريوش هم آمده كه ماچهار نفر شديم ، داريوش گوسنفندانش را تحويل قره داد ورفت 000قره ايستاد كرم الله هم نزد وي بود ما رفتيم وحدودساعت هشت غروب كه برمي گشتم ديدم سرچاه شلوغ است 0
س : آيا روح الله (مقتول ) را ديديد؟
ج : خير اصلا" نديدم 0
س : چه مدت باقره (متهم ) بودي ؟
ج : حدود10 دقيقه اي بوديم و رفتيم 0 اما شاهد سوم كه از سوي متهم معرفي شده است بنام آقاي هادي در ص 702 اظهاراتي شبيه آقاي خدارحيم نموده فقط اضافه كرده كه قره پيش ما نبود ولي از دور قره را ديدم آمد پيش خدابخش باهم بودند0
س : قره جقدر با چاه فاصله داشت ؟
ج : مقداري فاصله داشت 0
و اما شاهد چهارم كه متهم جهت برائت خود اقامه نموده بنام خدابخش كه متهم در اظهارات قبلي خود تاكيد نموده كه لحظه اي از اين آقاي خدابخش جدا نشده و از صبح تا غروب همراه او بوده اين شاهد هم در تحقيقات قبلي و هم در جلسه دادگاه مرجوع اليه در قبال سئوال رئيس دادگاه مبني بر اينكه در حد فاضلي كه دورازقره بودي آيا از دور، او قابل مشاهده بود؟ پاسخ داده خير0
و اين برخلاف اظهارات متهم است كه لحظه اي از او جدانشدم مثلا" از همين شاهد بازپرس در ص 60 سئوال كرده قره اظهار مي دارد كه از بدو حركت تا برگشت يك ثانيه هم از شما جدا نشده ودرمرحله تحقيق بعدي اظهار داشته فقط چند دقيقه اي از شما جدا شده بود دراين مورد چه مي گوئيد؟ پاسخ داده است آقاي قره طبق اين كلام خدا زماني كه من در آن گودي كه عرض كردم صد الي يكصد و پنجاه متري فاصله داشتم و معروف به زمين قربان خان 000آن زمان قره نزد من آمده و موقعي كه من قره را ديدم دم پوزه (يعني پوزه كوه ) بود كه خيلي فاصله داشت كه برسد بر سرچاه 000 ومن آنجاازآنهارد شدم واظهاراتش حقيقت ندارد0 كه ملاحظه مي شود اظهارات چهار نفر شاهدمعرفي شده از سوي متهم دلالتي بر برائت متهم از اتهام قتل ندارد و لذا مورد خارج از تعرض اداله لوث است و حكم دادگاه در مرجوع اليه نيز قابل نقض است 0
هيات شعبه در ترايخ بالا تشكيل گرديد پس از قرائت گزارش آقاي آموزگار عضو مميز واوراق پرونده و نظريه كتبي آقاي علي اكبر عابدي داديار ديوان عالي كشور اجمالا" مبني بر: اصراري بودن راي مشاوره نموده چنين راي مي دهند:
در خصوص تقاضاي تجديدنظر آقاي طهماسب از حكم صادره ازشعبه نهم دادگاه عمومي شيراز با بررسي اوراق پرونده نظر به اينكه حكم معترض عنه حكم اصراي است و به دلائل زير:
1 حضور متهم و شاهد وي در محل حادثه 0
2 شهادت كرم الله در كليه مراحل تحقيق بر صحت انتساب اتهام به متهم 0
3 تناقض گويي متهم درمجموع تحقيقات بعمل آمده 0
4 اقرار اوليه متهم به قتل با ذكر خصوصيات آن 0
5 عدم دلالت موداي شهادت شهود تعرفه شده از سوي متهم بربرائت وي كه مورد را از باب تعارض ادله لوث خارج مي سازد0
با استناد به بندج از ماده 24 قانون تشكيل محاكم عمومي وانقلاب و با توجه به اصراري بودن راي دادگاه مرجوع اليه پرونده بايد در هيات عمومي كيفري اصراري ديوان عالي كشور مطرح گردد و مقرر مي دارد كه دفتر پرونده را از آمار كسر و به دفتر هيات عمومي ارسال دارد0
] شعبه شانزدهم ديوان عالي كشور[

رئيس : جناب آقاي آموزگار
در ماده 244 قانون مجازات اسلامي آمده : بينه بر برائت ، و نه صرف البينه 0 والا اگر اين صرف البينه بودكه اصلا" دليل نداردتبرئه بشود، بينه بر برائت بايد از سوي متهم اقامه شود0 مطلب ديگر اينكه متهم در همان صفحه 25 كه در آگاهي از او تحقيقات كرده اند خصوصياتي را ذكر كرده مثلا" سئوال كرده اند آقا تو چرا وقتي كه سلبعلي برادر روح الله آمد پيش تو سئوال كرد از براردم چه خبري داري تو كه ديده بودي برادرش به چاه افتاده بود چرا به او نگفتي و چرا مثلا" با مادر روح الله بر سر چاه نرفتي و امثال اينها در جواب دو يا سه جا گفته من ترسيدم بگويم اگر مي گفتم ، مي گفتندكار خودت هست و بعد از او سئوال ديگري كرده اند گفته اند آقا تو كه ادعا مي كني روح الله و خدابخش و آقاي كرم الله بوده اند و خودشما مي گوئي فاصله ام از چاه 10 متري بيشتر نبودو فاصله خدابخش هم 15 متربي بيشتر نبود كرم الله با روح الله روي چاه نشسته بودندروح الله كه به چاه افتاد ادعا مي كني كرم الله را خودت هم ديدي قابل قبول است آيا خدابخش كه به فاصله 15 متر با تو بوده او ديد كه ايشان به چاه افتاد مي گويد خبر نديدم ما با هم بعد از اينكه به چاه افتاد راه افتاديم با خدابخش رفتيم حدود500 متر دورتر از چاه نشستيم مشغول تعليف گوسفندان بوديم تا ساعت 30/5 دقيقه كه آقاي سلبعلي برادر مقتول آمد از ما سئوال كرد، آيا تصور اين معني صحيح است آيا مي شودتصوركرد كه يك كسي ديده باشد0 حتي اگرديده باشد يك گربه اي در چاه افتاده باشد نه يك انسان و باكمال خونسردي از كنارقضيه بگذرد0 حال اولا" چگونه آقاي خدابخش كه درنزديكي چاه بود و خودش مي گويد نزديك من بود او نديد كه اين آقا به چاه افتاد و خودش ديده و كرم الله ديده و اين آقاي خدابخش نديده ، ثانيا" چگونه آنها با تمام خونسردي مي روند و مي نشينند آنجا و مشغول تعليف دام مي شوند و اين حادثه به اين مهمي را هم به خدابخش نمي گويند، نمي گويند كه روح الله به چاه افتاده ، آقاي بازپرس و مامور آگاهي سئوال كرده اند، چرا نگفتي ؟ گفته است من مي ترسيدم اگر بگويم مي گويند خودت كردي واين نشان مي دهد همانطور كه دربقيه جرائم مجرم هميشه سعي مي كند محل وقوع حادثه و جرم راواعمالي كه انجام داده و ادواتي كه با جرم ارتباط دارد آن را به شكلي از اشكال منكر بشود و خود را بعيد از آن نگه داردكه جرمش كشف نشود

رئيس  جناب آقاي سپهوند
ضمن عذرخواهي از اعضاء محترم شعبه 16 كه ارادت كامل خدمتشان دارم اين ترتيب گزارشهائي كه مطرح مي شود مجموعا" مبناي قانوني دارد0 هيچ ترتيبي در هيات عمومي مطرح نمي شود كه بدون مستند قانوني باشد، قانونا" عضو مميز موظف است كليه مطالب پرونده رادر گزارش منعكس نمايد بدون كوچكترين دخل و تصرفي و بدون اينكه بخواهد تحليل و تجزيه اي بكند نظري ابراز بكند اين نظر و تجريه و تحليل و اينها را بعدا" در هيات عمومي مي توانند بفرمايندبطور كلي اين گزارش متاسفانه بر مبناي ضوابط و ترتيبات تهيه نشده ابتداء احكام دادگاهها را مطرح فرموده اند بعد تحليل راجع به احكام دادگاهها و اشكالاتي را راجع به احكام دادگاهها ومتعاقب آن خلاصه اي از جريان پرونده كه آن هم زياد به نظرمن مرتبط نبوده كه واقعا" كسي كه پرونده را مطالعه نكرده باشد بتوانديك نتيجه دقيقي استنباط بكند0
مساله ديگر اينكه بهرجال شعبه محترم نظرشان اين بوده كه اين موضوع لوث است و قراين و امارات ظنيه وجود دارد، شعبه 9 دادگاه هم تبعيت كرده ، منتها بر موارد لوث ابتداء به مدعي عليه مي گويند اگر دليل بر بيگناهي داري اقامه بكن ايشان هم دليل آورده و دادگاه هم پذيرفته حكم برائت صادر كرده چكار بايد بكند و بعد هم تشخيص اينكه شهود شرايط شهادت را دارند اظهاراتشان منطبق با واقعيت هست يا نيست با دادگاه است نه يا شعبه ديوان عالي كشور، در هر حال شعبه نهم از نظر شعبه محترم شانزدهم ديوان عالي كشور تبعيت كرده بنابراين ديگر اصراري بودن معنا ندارد علاوه بر آن دادگاه قبلي همان طوري كه ملاحظه فرموديد شخصا" قاضي دادگاه متهم را قسم داده مطابق ماده 244 قانون مجازات اسلامي اگر قرائن و امارات ظنيه وجود داشته باشد و حضور متهم هم در محل ثابت نشودو در اين صورت به مدعي گفته مي شود كه بينه بر اثبات ادعا اقامه بكند اگر بينه اقامه نكرد از مدعي عليه خواسته مي شودكه بر بيگناهي خودش بينه اقامه بكند اگر اقامه كرد و قابل قبول واقع شد تبرئه مي شود والا ترتيبات قسامه اجراء مي شود ايشان بينه اقامه نكرده در آن مساله قبلي و نوبت رسيده است به اينكه مدعي اقامه نمي كند نوبت مي رسد به تحليف ، مدعي حاضر نمي شود كه مدعي عليه قسم بخورد خود دادگاه اين كار را انجام مي دهد0 اقوال فقهاي محترم ما در اين زمينه متفاوت است بعضي ها قبول ندارند كه قاضي بتواندو مجاز باشد مدعي عليه را قسم بدهد بدون اينكه مدعي مطالبه و تجويزيكند يك چنين ترتيبي را به هر حال خود دادگاه قسم داده ، در مرحله بعد با نقض حكم شعبه 14 كليه ترتيبات و اقدامات مترتبه برآن حكم منتفي است مجددا" دادگاه مرجوع الهي بايستي رسيدگي بكند اگر حقي مدعي عليه دارد همه اينها را دادگاه بعدي بايد لحاظ بكند و من حيث المجوع مبادرت بكند به صدور حكم 0 اين دادگاه بعدي باوجودي كه باصطلاح مساله مدعي ومنكر مطرح شده و مي بايستني مساله را مطرح بكند از كنارش گذشته و شعبه محترم هم به اين مساله توجه نكردند اين حكم برائت بدون تفهيم حق تحليف مدعي صادر شده برخلاف مقررات است رسيدگي نقض دارد يعني بايد شعبه محترم اين حكم را نقض و ارجاع نمايد به آن شعبه تا مراسم تحليف و تبعات و آثاري كه دارد انجام بشود0 از اين لحاظ هم به نظر بنده حكم دادگاهها اصراري نيست و قابليت طرح ندارد0

رئيس : جناب آقاي مفيد
بحث در قابليت طرح پرونده درهيات عمومي اصراري است 0 مطالب لازم را جناب سپهوند مشروحا" بيان فرمودند0 بنده هم يك جمله عرض مي كنم آن اينكه دادگاه اول راي بر برائت متهم داده است با اعتراض و تجديدنظرخواهي ولي دم شعبه 16 ديوان عالي كشور موضوع راازموارد لوث تشخيص داده و با نقض راي وارجاع پرونده به شعبه ديگردادگاه دوم (شعبه نهم دادگاه عمومي شيراز) در مقابل نظر شعبه ديوان مقاومتي نمي نمايد و لوث را قبول مي كند كه منتهي پس از تحقيق و بررسي واستدلالي كه در راي نموده است مورد را از موارد لوث ندانسته و با استدلالي ديگر راي به برائت متهم داده است كه خود آقاي آموزگار هم توجه كرده اند كه اين راي از نظر استدلال غير از برائتي است كه در دادگاه اول شده است 0 چون دادگاه دوم موظف نبوده بدون بررسي ، ادعاي لوث ديوان را بپذيرد لذا با بررسي واستدلال خود در راي نظر ديوان را بر لوث بودن قضيه رد كرده است كه در اين صورت شعبه محترم ديوا نعالي كشور مي بايست اگر استدلال را كافي نمي دانست نقض مي گرفت و به علت نقض در رسيدگي راي را نقض و به همان شعبه اعاده مي داد و اگر استدلال را موجه و قانوني نمي دانست با نقض راي به شعبه ديگر ارجاع مي نمود نه اينكه به عنوان راي اصراري ، به هيات عمومي ارسال دارند بنا به مراتب به نظر حقير موضوع قابل طرح در هيات عمومي ديوان عالي كشورنمي باشد

رئيس : جناب آقاي نيري
حسب مفادقانون مربوط به وظائف هيات عمومي اصراري ،پرونده هائي كه حكم صادره عنوان اصراري گرفته باشد صلاحيت طرح در هيات را دارد0 يعني نظر قانونگزار به حكم اصراري بوده است نه مبناي حكم ، لهذا ما نبايد ببينيم مبناي دو حكمي كه اصراري شده ، يكي است يا خير0 كه صلاحيت طرح داشته باشد بلكه همين كه حكم صادره حالت اصراري پيدا كرد و محكمه و شعبه ديوان عالي كشور بر راي و نظر خود باقي بودند قابل طرح در هيات عمومي اصراري خواهدبود0 واختلاف موجود در مبناي حكم خللي به قابليت طرح وارد نمي كند0

رئيس  جناب آقاي محمد سليمي
ضمن تشكر از برادر بزرگوارمان جناب آقاي آموزگار كه زحمت زيادي روي پرونده كشيده اند، شيوه گزارش نويسي صحيح نمي باشدواگر كسي آشنا به مندرجات پرونده نباشد از اين گزارش چيزي نمي فهمد استدعا مي كنيم اينگونه گزارشات قبل از طرح در هيات عمومي اصلاح سپس در هيات طرح شود تا باعث تضييع وقت هيات عمومي نشود0

ثانيا" :
بنظر اينجانب پرونده اصراري نبوده و قابل طرح در ديوان عالي كشور نمي باشد زيرا پرونده وقتي اصراري تلقي مي شود كه دو شعبه دادگاه در مقابل راي واستدلال شعبه ديوان عالي كشور استدلال ديگري داشته و راي مخالف نظر شعبه ديوان صادر نمايند0 دراين پرونده دادگاه اول دليلي براي توجه اتهام به متهم پرونده مشاهده ننموده از باب مدعي ومنكر متهم را سوگند داده و تبرئه نموده است ديوان عالي كشور اين راي را با استدلال به اينكه قرائن ظنيه جهت توجه اتهام به متهم وجود دارد، و در نتيجه موضوع داخل در باب لوث است و بايد با قسامه حل و فصل شود نققض پرونده را ادعا نموده است 0
پرونده به شعبه 9 دادگاه عمومي شيراز ارجاع شده است 0اين شعبه نظريه شعبه 16 ديوان عالي كشور واستدلال اين شعبه را قبول نموده و و موضوع را داخل در باب لوث دانسته است و در مقام اجراي احكامي كه در باب لوث مطرح است برآمده ، و چون در ماده 246 قانون مجازات اسلامي بيان شده اگر قرائن ظنيه جهت توجه قتل يا جرمي نسبت به فردي وجود داشت بدوا" از متهم خواسته مي شود بينه براي بيگناهي خود اقامه نمايد0
شعبه نهم دادگاه عمومي شيراز در راستاي عمل به استدلال شعبه ديوان از متهمي كه قرائن ظنيه براي توجه اتهام به وي وجودداشته خواسته است اگر بينه براي اثبات بيگناهي خود در قتل واقع شده دارد اقامه نمايد متهم نيز افرادي را به عنوان شاهد معرفي نموده است و دادگاه براساس شهادت شهود حكم به برائت متهم صادر نموده است 0 شعبه محترم ديوان عالي كشور شهود متهم را عادل ندانسته و موداي شهادت آنان را نافي توجه به اتهام متهم نمي داند بنابراين چون دادگاه دوم نظريه شعبه ديوان عالي كشور را پذيرفته است پرونده اصراري نيست وايراد شعبه محترم ديوان به نحوه دارسي شعبه نهم دادگاه عمومي فارس است و بايد راي را نقض و پرونده را جهت رسيدگي به شعبه ديگري محول مي نمود عيهذا موضوع قابل طرح در ديوان عالي كشور نمي باشد0

رئيس :  مذاكرات در مورد قابليت طرح پرونده كافي است آقاياني كه پرونده را غيرقابل طرح در هيات عمومي مي دانند دستشان رابلند كنند0
رئيس : بنا به راي اكثريت پرونده قابل طرح دانسته نشد0

مرجع : كتاب مذاكرات وآراء هيات عمومي ديوان عالي كشور
سال 1376 ، دفترمطالعات وتحقيقات ديوان عالي كشور، چاپ اول
تهران 1378 ، چاپ روزنامه رسمي كشور
صفحه 191 تا 204