رای ديوان عالی كشور

تاريخ رسيدگي :11/9/71 دادنامه 670/20تجديدنظرخواهان آقايان .... و.... به وكالت از آقاي (الف ) تجديدنظرخواسته دادنامه شماره 300 30/2/1371 صادره از شعبه 139 دادگاه كيفري يك تهران  مرجع رسيدگي : شعبه 20ديوان عالي كشور هئيت شعبه آقايان ....رئيس و.... عضو معاون 0

خلاصه جريان پرونده :
طبق مندرجات اوراق پرونده ، بدوا" با طرح شكايت ازناحيه آقاي (الف )، آقايان (پ ) فرزند....و (چ ) فرزند.... به اتهام شركت در خيانت در امانت تحت تعقيب قرار گرفته 0 آقاي بازپرس شعبه ششم دادسراي عمومي.00حسب الارجاع عهده دار رسيدگي به شكايت شده و به حكايت مندرجات اوراق پرونده تحقيقات نسبتا" مفصلي انجام داده اما قبل از اختتام تحقيقات و اتخاذ تصميم نهايي اعلام داشته كه چون وكلاي مدافع متهمان از همكلاسان و آشنايان وي مي باشندجهت جلوگيري از ايجاد هرگونه شبهه اي پرونده به شعبه ديگري ارجاع گردد. معاونت اول دادسراي عمومي تهران با قبول درخواست ادامه رسيدگي را به آقاي بازپرس شعبه هفتم محول نموده است. تحقيقات در شعبه هفتم بازپرسي ادامه يافته ودر خاتمه با توجه به اينكه آقاي (پ ) ادعاي آقاي (الف ) را مبني بر خيانت در امانت بي اساس اعلام و اظهارات وي را در اين خصوص تكذيب كرده گفته است كه معادل مبلغ چهل ميليون تومان ارز متعلق به آقاي (د) را به آقاي (الف ) فروخته و و تسليم چكهاي مورد شكايت وي از بابت ارزش معادلي و تبديلي ارز مورد معامله بوده و از اين جهت كه شاكي تعداد چكهاي مورد شكايت را در جريان تحقيقات متفاوت و در موردي ، يازده فقره و در موارد ديگر،12 فقره اعلام داشته و فرزند شاكي منفردا" و مستقلا" حق دريافت دسته چك و برداشت وجه از حساب بانكي كه چكهاي مورد بحث عهده آن صادر شده داشته و به اين ترتيب ارسال چكهاي سفيد امضاء از.... به ....ضرورت نداشته و حسب اعلام شركت تيپاكس در زمان مورد اعلام آقاي (پ )محموله اي براي ارسال به .... به شركت مزبور تحويل نداده اما ارسال محموله به وسيله آقاي (الف ) تاييدگرديده است و با توجه به اينكه شركت تيپاكس چك حامل و سفيد امضاء قبول نمي كند و با استناد به اظهارات مسئولين هتل ....و.... در زمينه تاييد مراجعه آقايان (پ ) (الف ) و (ه) به محل مزبور و اظهارات شهود و مطلعين بعلت فقد دليل اثباتي و شرعي قرار منع تعقيب درباره نامبردگان صادر كرده است.آقاي داديار اظهارنظر در تاريخ 17/4/70 با قرار منع تعقيب موافقت و اضافه نموده كه از نماينده بانك مركزي در خصوص معامله ارز خارج از مقررات بانكي توضيحات لازم اخذ و در مورد اتهام آقاي (آلف )مبني بر كلاهبرداري اظهارنظرشود. آقاي بازپرس شعبه هفتم دستور احضار آقاي (الف ) را به عنوان متهم صادر كرده وقبل از حضور مشاراليه و انجام تحقيقات ، آقاي .... وكيل شاكي خصوصي نسبت به قرارمنع تعقيب اعتراض داشته وشعبه 180 دادگاه كيفري 2 در مقام رسيدگي به اعتراض مزبور با صدور دادنامه شماره 141014/7/70 قرار منع تعقيب را موجه و خالي از اشكال و ايراد قانوني تشخيص داده و آن را تاييد كرده است. در تاريخ 18/6/70 آقاي (الف ) در بازپرسي حاضر شده آقاي وكيل وي نيز در بازپرسي حاضر شده 0 آقاي (الف ) پس از تفهيم اتهام به عنوان كلاهبرداري از آقاي (ب ) گفته است كه ايشان شكايت زياد كردند، مدت شش ماه حكم توقيف و جلب وي دست من بود ولي متواري بوده قبول ندارم چه دليلي دارد كه كلاهبرداري كرده ام من نيازي به اين پولها ندارم و دولت الان دو ميليون دلار هفت توماني به من مي دهد كه من نميروم بگيرم ، من شاكي هستم آقاي وكيل در دفاع از اتهام اعلام نموده بردن مال غيرازشرايط تحقق كلاهبرداري است ، اگر ثابت شود كه آقاي (ب ) ارزي به حساب موكل ريخته است به نفع دولت ضبط شود مضافا" اينكه اتهام موكل بر فرض صحت صدور چك بلامحل است. در حالي كه نسبت به چك اماني خيانت شده و هنوز در مورد اتهام خيانت در امانت قرار صادره قطعيت نيافته 0 بالاخره در تاريخ 8/8/70 آقاي بازپرس شعبه هفتم دادراي عمومي .... با اين استدلال كه (الف ) با طرح و تقديم شكايت مانع رسيدگي حق به آقاي (پ ) گرديده و تشكيل اين پرونده و گذشت مدت دو سال و نيم و اقداماتي كه انجام نداده مانوري بوده براي بردن مال غيربه طريق متقلبانه و با توجه به اينكه معادل مبلغ چهارصد ميليون ريال ارز به حكايت اوراق پرونده پرداخت شده و صدور چك در قبال ارز بوده و نهايتا" آقاي (الف ) با اين اقدامات مبلغ چهارصد ميليون ريال با توسل به وسايل متقلبانه دارا شده است ، ارتكاب بزه محرز است قرار مجرميت درباره آقاي (الف ) صادر كرده قرارصادرمورد موافقت قرار گرفته است. البته آقاي بازپرس شعبه هفتم قبل از صدورقرار مجرميت از چند نفر بعنوان گواه تحقيق نموده آقاي سيد.... رياست شعبه 142 دادگاه كيفري يك .... از جمله شهودي است كه از وي تحقيق شده است. آقاي .... اظهار داشته اند: آقاي (پ ) شوهر نوه خاله اينجانب مي باشد تلفني صحبت از يك فقره چك چهل ميليون توماني بابت ارز و در وجه ايشان داشتند، اينجانب به لحاظ وضع شخصي ايشان و عنوان ارز ارشادا" گفتم مي توانيد چك را عوض كنيدوحامل بگيريد. در تعقيب آن درست يادم نيست يكي دو روز بعد به منزل آمدند و دو فقره چك حامل و وعده دار در دستش بود( چهل ميليون تومان و يكصد هزارتومان ) در خصوص نحوه وصول چكها صحبت شده و اسم آقاي (چ ) به ميان آمد كه رفاقت وي تاييد شد و پرونده مشهد شروع شد و به تهران ختم گرديده ....)0
در خاتمه تحقيقات با صدور كيفرخواست شماره 11518/8/70 آقاي (الف ) به اتهام كلاهبرداري تعقيب و با تطبيق جرم انتسابي با ماده 1 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري از دادگاه كيفري يك درخواست شده كه كيفر قانوني درباره اش تعيين و مورد حكم قرار دهد. پرونده جهت رسيدگي به شعبه 142 دادگاه كيفري يك ارجاع شده رسيدگي به اعتراض آقاي .... وكيل شاكي خصوصي نسبت به حكم شعبه 180 دادگاه كيفري 2 تهران مبني بر تاييد قرار منع تعقيب هم در شعبه 141 دادگاه كيفري يك جريان داشته است.شعبه 141دادگاه كيفري يك در تاريخ 5/9/70 بدون اتخاذ تصميم نهايي اعلام داشته كه چون پرونده اتهام آقاي (الف ) كه در دادگاه ديگري در جريان رسيدگي است با پرونده رسيدگي به اعتراض نسبت به تاييد قرار منع تعقيب مطرح شده در شعبه مزبور ارتباط كامل دارد و از جهت جلو گيري از صدور آراء متضاد اقتضاء دارد كه به پرونده هاي مربوط تواما" ريدگي شود و پرونده را جهت توام شدن به نظر معاونت كل دادگاههاي كيفري رسانيد.... رياست شعبه 142 دادگاه كيفري يك هم كه قبيلا" به عنوان گواه در خصوص شكايت آقاي (پ ) از (الف )اظهار اطلاع كرده بود با توجه به لايحه آقاي وكيل كه به استناد ماده 332 قانون آيين دادرسي كيفري دخالت مشاراليه را مجاز و قابل توجيه ندانسته اعلام نموده اند كه از حيث رعايت احتياط و اينكه خداي نكرده شائبه اي در بين نباشد پرونده در شعبه ديگري مورد رسيدگي قرار گيرد و متعاقبا" پرونده هاي فوق الذكر به شعبه 139 دادگاه كيفري يك ارجاع گرديده است. در تاريخ 21/12/70 در وقت مقررشعبه 139 دادگاه كيفري يك تهران تشكيل جلسه داده ، در اين جلسه آقايان : (پ )،(الف )، وكيل آقاي (پ ) و.... به وكالت از آقاي (الف ) در دادگاه حضور داشته اند. وكيل (الف ) بدوا" اظهار داشته نسبت به دادنامه صادره از دادگاه كيفري 2 اعتراض و درخواست رسيدگي دارد. (الف ) پس از تفهيم داير بر كلاهبرداري اظهار داشته كه مدافعات را به عهده وكليش محول مي كند، (الف ) اتهام را بي اساس اعلام نموده 0 در خاتمه رسيدگي شعبه 139 دادگاه يكفري يك ابتدائا" با صدور دادنامه شماره 5119/2/71 و رد اعتراض دادنامه صادره از شعبه 180 دادگاه يكفري 2 كه در تاييد قرار منع تعقيب آقاي بازپرس صادر شده عينا" استورا نموده و سپس ضمن تشريح كامل جريان معامله ارز و صدور چكهاي چهل ميليون توماني و كيصد هزار توماني در ذيل شرح مفصل مزبور بر اساس شكايت شاكي و توضيحات وي درمراحل مختلف و گزارشهاي مفصل مراجع انتظامي و مدافعات غيرموجه متهم و وكلاي وي در تحقيقات مقدماتي و در دادگاه و ساير قرائن و امارات موجود و منعكس در پرونده مجرميت (الف ) را در خصوص ارتكاب كلاهبرداري احراز و با صدور دادنامه شماره 30300/2/71 و به استناد مقررات ماده 1 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري به پنجسال حبس تعزيري و رد عين مال (چهارصدميليون ريال ) و پرداخت مبلغ چهارصد ميليون ريال جزاي نقدي محكوم كرده است.وكلاي محكوم عليه نسبت به حكم صادره اعتراض و درخواست تجديدنظر نموده اند و پرونده با اعلام نظر آقاي قاضي صادركننده حكم مبني بر تاييد حكم صادره جهت ريدگي به درخواست تجديدنظر به ديوان عالي كشور ارسال و به اين شعبه ارجاع گرديده است.
هيات شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد. پس از قرائت گزارش آقاي .... عضو مميز و اوراق پرونده و نظريه كتبي آقاي .... داديار ديوان عالي كشور اجمالا" مبني بر تائيد حكم معترض عنه مشاوره نموده چنين راي مي دهد:
قطع نظر از اينكه در حكم تجديدنظرخواسته صراحتا" معلوم نشده كه وسيله متقلبانه كه موجب تصاحب و بردن مال شده چيست ، وباوجودي كه تقدم وسايل تقلبي بر بردن مال قانونا" از شرايط اصلي تحقق كلاهبرداري و از جهات افتراق آن با ساير جرائم مالي است ولي در قرار مجرميت اموري موخر بر تصاحب وجه مورد ادعا مستند و مبناي صدور قرار صادره قرار گرفته ، از اين حيث كه حسب مندرجات اوراق پرونده چك شماره 24790590/1/1368 بانك صادرات به مبلغ چهارصد ميليون ريال معدل ارزش ريالي ارز مورد معامله كه ازبابت پرداخت قيمت ارز صادر گرديده و وجه آن به علت نداشتن موجودي وصول نگرديده وسيله تصاحب و بردن مال غير اعلام گرديده و اين ترتيب به موجب قانون جرم ويژه اي است كه عنوان كلاهبرداري ندارد و با مقررات مربوط به آن قابل تطبيق و مجازات نيست و مشمول مقررات قانون چك مي باشد و با توجه به اينكه ادعاي اماني بودن و سفيد امضاء صادر شدن چك مورد بحث با صدور حكم قطعي منتفي گرديده و اين امر نيز جهت ديگري از جهات توجيه عدم تطابق جرم انتسابي با مقررات كلاهبرداري مي باشد، اعتراض وارد است ، بنابراين حكم تجديدنظر خواسته نقض و رسيدگي مجدد به دادگاه ديگري از محاكم كيفري يك تهران ارجاع مي شود.

مرجع :
كتاب كلاهبرداري ، اختلاس وارتشاءدرآراي ديوان عالي كشور
تاليف يداله بازگير ،نشرحقوقدان ،چاپ اول ، پائيز 1376
52