رای ديوان عالی كشور

تاريخ رسيدگي :23/8/71 شماره دادنامه :497/2 فرجامخواه متهم رديف سوم آقاي (ج )  فرجامخواسته دادنامه شماره  12866/7/71 صادره از شعبه 27 دادگاه كيفري .... مرجع رسيدگي شعبه دوم ديوان عالي كشور هيات شعبه آقايان .... رئيس و000 عضو معاون 0

خلاصه جريان پرونده :
بنا به حكايت محتويات پرونده و كيفرخواست مورخ 11/5/71 دادسراي عمومي شهرستان .... آقايان 1 (الف ) فرزند.00 34 ساله 2 (ب ) فرزند.00 27 ساله 3 (ج ) فرزند.00 41 ساله به اتهام تصرف عدواني در ملك غير و ايجاد آثار تصرف و فروش ملك غير (كلاهبرداري ) تحت تعقيب قرار گرفته اند و طبق ماده 134 قانون تعزيرات با رعايت ماده 116 همان قانون درخواست رسيدگي وصدور حكم شده است و شعبه 27 دادگاه كيفري يك .... با اجراي تشريفات قانوني به موضوع رسيدگي و طي دادنامه شماره 12866/7/71 مفادا" چنين راي داده است : شاكي آقاي (د) فرزند.00 مدعي شده كه نامبردگان زمين متعلق به وي را براي خودشان تصرف و ساختمان در آن احداث كرده اند و متهمين رديف هاي اول و دوم ابراز داشتند كه مااز جريان اطلاع نداشتيم ، زمين را از آقاي (ج ) خريديم و دور آن را حصار كرديم نمي دانستيم مال خودش نيست و متهم رديف سوم اظهار داشت اتهام را قبول دارم ملك مزبور را به مبلغ هشتصدوچهل هزار تومان به آن فروختم ، لذا متهمين رديف اول و دوم به لحاظ عدم وجود دليل مثبت جرم از اتهام انتسابي تبرئه مي گردند و اتهام متهم رديف سوم ثابت و محرز است و طبق ماده يك قانون تشديدمجازات مرتكبين ارتشا و اختلاس .... به تحمل چهارسال حبس تعزيري و رد اصل وجه ماخوذه در حق آقايان (الف ) و(ب ) و پرداخت معادل آن به عنوان جزاي نقدي در حق دولت محكوم مي گردد كه پس از ابلاغ راي دادگاه ، متهم در ذيل كپي دادنامه اعلام اعتراض نموده و دادگاه با اعلام استواري نسبت به آن ، پرونده را به ديوان عالي كشور ارسال و جهت رسيدگي به اين شعبه ارجاع شده است و پس از ارجاع پرونده به اين شعبه رضايت نامه ثبتي شماره 1616361/8/71 تنظيمي در دفتر اسناد رسمي شماره 00073ارسال و ضميمه پرونده شده كه شاكي خصوصي و دو نفر متهم رديفهاي اول ودوم به نفع متهم رديف سوم اعلام رضايت و گذشت قطعي نموده اند.
هيات شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس ازقرائت گزارش آقاي .... عضو مميز و اوراق پرونده و نظريه كتبي آقاي .... داديار ديوان عالي كشور اجمالا" مبني بر تصميم شايسته قانوني دادنامه شماره 12866/7/71 فرجامخواسته مشاوره نموده چنين راي مي دهند.
راي
دادنامه تجديدنظرخواسته به جهات ذيل مخدوش است.
1 با وجود قانون خاص يعني مادتين مورد استناد كيفرخواست و قانون راجع به اشخاصي كه مال غير را انتقال مي دهند با عنايت به اينكه يك عمل بيشتر واقع نشده استناد دادگاه به قانون عام يعني ماده مذكور در دادنامه موجه نيست ،مضافا" اينكه دادگاه علت عدول از مادتين استنادي دادسرا را معترض نشده است 20 اصولا" تصرف مال غير و فروش آن قانون خاص دارد و استناد دادسرا هم به ماده 116 قانون تعزيرات موجه نبوده است 3 ضمن اينكه آقايان (الف ) و (ب ) خود متهم بوده اند نسبت به مبلغ پرداختي بابت زمين موضوع نزاع درخواست استرداد آن را نداشته اند و طبق ماده 159 قانون تعزيرات و موازين فقهي ، در حقوق الناس مطالبه ذيحق شرط صدورحكم است و دادگاه بدون تحقق شرط مزبور حق رسيدگي و صدورحكم ندارد. 4 متهم رديف سوم هم كه نسبت به راي صادره اعتراض كرده اصل فروش زمين موضوع نزاع را پذيرفته ليكن نسبت به اينكه زمين متعلق به غير بوده است كاملا" اظهار بي اطلاعي كرده است و براساس مسلمات فقه و قانون ،علم به موضوع و حكم ، در جزائيات شرط مجازات است و بدون آن اصل برائت جاري است 5 شاكي خصوصي نسبت به اصل قضيه اعلام رضايت قطعي نموده است 6 به موجب صراحت ماده 11قانون تعيين موارد تجديدنظر با وصول اعتراض محكوم عليه به دفتر دادگاه اجراي راي صادره تا زمان وصول نتيجه از مرجع نقض متوقف مي گردد كه دادگاه به اين وظيفه نيز عمل ننموده است ، لذا راي مورد اعتراض نقض و رسيدگي مجدد آن به شعبه ديگر دادگاه كيفري يك .... محول مي گردد.
رئيس شعبه ديوان عالي كشور000                     عضومعاون ... 

مرجع :
كتاب كلاهبرداري ، اختلاس وارتشاءدرآراي ديوان عالي كشور
تاليف يداله بازگير ،نشرحقوقدان ،چاپ اول ، پائيز 1376
54