رای ديوان عالی كشور

تاريخ رسيدگي : 30/1/71 دادنامه :810/20  تجديدنظرخواهي وكيل : (ب )  تجديدنظرخواسته دادنامه شماره 12443/8/71صادره از دادگاه ....  مرجع رسيدگي شعبه 20ديوان عالي كشور هيات شعبه آقايان .... رئيس و000 مستشار0

خلاصه جريان پرونده : آقايان (الف ) و (ب )فرزندان 000اولي به اتهام كلاهبرداري و دومي معاونت در آن تحت تعقيب كيفري واقع شده اند. شاكي خصوصي در تحقيقات نزد دادسرا صفحه 29پرونده ( بدون تاريخ ) اظهار داشته از (الف ) شاكي است كه پول گرفته طلا و دلار برايم خريداري كند.(ج ) دائي او پنج روز بعد مبلغي از آن راپس داده 0 از (ج ) به عنوان همكاري با كلاهبرداري شاكي هستم 0 (ب ) به اتفاق (د) به منزلم آمدند خواستند تا رضايت بدهم و پولم را بدهند قبول كردم رقتيم چكي به مبلغ /450 هزار تومان بوده و باقيمانده پولم به حواله كرد من نوشت كه آن را نزد(د)گذاشتيم 0 آمديم آگاهي ، رضايت دادم توضيحا" اينكه (الف ) در كيفرخواست مجهول المكان معرفي شده است. پرونده در دادگاه كيفري يك 000مورد رسيدگي قرار گرفته شاكي در محضر دادگاه از(ب ) به عنوان كلاهبردار شكايت كرده توضيح داده (الف ) گفت پولت را طلا مي خرم گرمي پنج تومان هم بخودش بدهم 0 در تمام مراحل برادرش (ب ) همراه اوبود، (الف ) متواري شده برادرش 450 هزار تومان چك داده به (د)0قرار شد بعد از گذشت من چك را به من بدهد كه دادسرا آن راگرفت.(ب ) متهم حاضر منكر بره انتسابي شده مي گويد دانشجو هستم در اصفهان تحصيل مي كنم در اين جريان حضور نداشته ام و نمي دانم برادرم كجا است. راجع به چك مي گويد به خاطر اينكه برود پول بگيردچك ندادم بلكه طبق شرايطي به او دادم 0 نسخه صورت مجلس مامور آگاهي كه اين پيشنهاد را داده بود و براي تضمين برادرم به او دادم در پرونده هست.(ب ) و وكيل او هر يك جداگانه لايحه به دادگاه تقديم كرده اند در جلسه 9/8/71 استماع شهادت شهود شده و (ه) مي گويد شاكي پول تهيه كرد، گفت (الف ) برايم طلا بخرد بعد شنيدم (الف )رفته طلا بگيرد هنوز نيامده 0 در جلسه دادن چك نبوده ام (و) شهادت داده پولها را دستي تحويل (الف ) داد، بعدازظهرش گفت قرار بود طلا بياورد نياورده 0 از تاريخ چك اطلاعي ندارم نزد (د) بود. (ز) مي گويد در حضورم شاكي پول را به (الف ) داد تا برايش طلابياورد بعد از دو روز گفت (الف ) هنوز نيامده ، (ن ) شاهد ديگرمي گويد (ب ) همراه دائي اش آمدند مغازه به من گفتند صبح رفته شكايت كرده برويم مساله را خاتمه بدهيم رفتم خانه (م ) (شاكي ) نتيجه اين شد كه چك بنويسند معادل بدهكاري به صورت امانت نزد من بگذارند تا 15 روز و ايشان برود رضايت بدهد و چنانچه بعد از 15 روز برادر ايشان نيامد چك را بدهم به (م ) برود وصول كند. گفتند رفتيم آگاهي و آگاهي قبول نكرد، قرار شد چك نزدم باشد تا بعد از15روز اگر برادرش نيامد تحويل بازپرس بدهم كه همينطور هم شد.اضافه كرد در حضور من (م ) مبلغي پول به (الف ) دادكه (الف ) نيامده 0 متهم حاضر (ب ) در آخرين دفاع مي گويد در اين قضيه دخالت نداشته دادگاه با ذكر دلايلي جرم متهمان را (اولي كلاهبرداري و دومي به شركت در آن ) محرز تشخيص مستندا" به ماده 1 تشديد مجازات.00 با رعايت ماده 42 مجازات اسلامي با رد ماده استناديه دادسرا( ماده 21 معاننت ) حكم به تحمل دو سال براي متهم رديف اول و يكسال براي متهم رديف دوم علوه بر رد اصل مال به صاحبش به پرداخت جزاي نقدي معادل مالي را كه اخذ كرده اند صادر كرده 0اضافه كرده حكم نسبت به متهم رديف اول غيابي است. آقاي .... وكيل (ب ) طي لايحه به حكم محكوميت موكل اعتراض كرده كه مفاد صورتمجلس استرداد دارائي مشعر بر اين است چك برسم امانت صادر شده  اظهارات شاكي 12/12/69 بر امانت گذاشتن چك براي رضايت است. آقاي (ن ) شاهد جريان راذكر كرده و دلايل استناديه در حكم دادگاه را رد كرده كه عوامل تشكيل دهنده جرم كلاهبرداري را عليه موكل موجه نديده سوال كرده موكل جز صدور چك اماني و تضميني چه عملي انجام داده ؟ آيا چك را پس از چندين روز از وقوع جرم صادر نكرده و سوال كرده موكل با صدور چك نمي تواند وسيله تقلبي براي فريب داده محسوب شود و انتساب شركت در كلاهبرداري محمل قانوني ندارد، با عدم وجود سوءنيت و نبردن مال غير، عمل او با كلاهبرداري امكان انطباق ندارد و تقاضاي نقض حكم را نمود. حاكم دادگاه طي مرقومه مورخه 23/8/71 اعلام كرده در عقيده خود باقي است پرونده به ديوان عالي كشور ارسال به اين شعبه ارجاع شده است.
هيات شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس ازقرائت گزارش آقاي .... عضو مميز و اوراق پرونده و نظريه كتبي آقاي .... داديار ديوان عالي كشور اجمالا" مبني بر تاييد حكم مورد نظر مشاوره نموده چنين راي مي دهند:
بسمه تعالي
علاوه بر اينكه حكم تجديدنظر خواسته بر محكوميت متهمان به رد اصل مال به صاحبش همچنين پرداخت جزاي نقدي معادل مالي كه اخذ كرده اند، مشخص نشده اين ارقام براي هر يك از متهمان است يابراي هر يك از متهمان است يا براي هر دو و اگر براي هر دونفراست نحوه آ; چگونه است كه در اجراي حكم با مشكلات موجه نشود در اصل موضوع محكوميت با توجه به مجموع اوراق پرونده از جمله تحقيقات انجام شده و مدافعات متهم و با توجه به مفاد حكم صادره دائر بر شركت متهم در كلاهبرداري بدون اينكه نحوه مشاركت متهخم تجديدنظرخواه در عمل به كلاهبرداري و تحقق آن توجيه شود و دلايل اثباتي بر وفق ماده 29 قانون تشكيل دادگاههاي كيفري .... همچنانكه وكيل معترض عنوان كرده اقامه شده باشد فلذا دادنامه تجديدنظرخواسته را نقض ، رسيدگي را به شعبه ديگر دادنامه محول مي نمايد.
رئيس ....                                            مستشار000

مرجع :
كتاب كلاهبرداري ، اختلاس وارتشاءدرآراي ديوان عالي كشور
تاليف يداله بازگير ،نشرحقوقدان ،چاپ اول ، پائيز 1376
55