رای ديوان عالی كشور

تاريخ رسيدگي : 4/11/71 شماره دادنامه 675/2 فرجامخواه محكوم عليه آقاي  فرجامخواسته دادنامه شماره 71143 صادره ازشعبه ششم دادگاه كيفري يك .... مرجع رسيدگي شعبه دوم ديوان عالي كشور هيات شعبه آقايان .... رئيس و000عضو معاون 

خلاصه جريان پرونده : بنابه حكايت پرونده وپيشنهاد مورخ 29/1/71 رياست محترم ديوان عالي كشور مبني بر موافقت با اعمال ماده 35 قانون تشكيل دادگاههاي كيفري يك و دو و دادنامه شماره 701315 دادگاه حقوقي 2 مستقل شهرستان .... به قائم مقامي دادگاه كيفري 2 كه راسا" وارد رسيدگي شده است و دادنامه شماره 71143 شعبه ششم دادگاه كيفري يك .... آقايان 1 آقاي (الف ) فرزند.00 66ساله به اتهام كلاهبرداري 2 (ب ) فرزند.00 43 ساله به اتهام خيانت در امانت تحت تعقيب قرار گرفته اند و اجمال جريان به اين صورت بوده است كه بدوا" متهم رديف اول طي اظهارنامه اي خطاب به برادرزن خود (متهم رديف دوم ) آقاي (ب ) اعلام داشته است دو برگ احكام دادگاه خانواده و سند مالكيت اماني شخص ثالث و يك چك سفيد امضا كه نزد اينجانب اماني بوده و چهارصد هزار تومان وجه نقد در حضور اخوان آقاي (ر) و آقاي (ع ) تحويل سركار نمودم كه پس از مراجعت به من برگردانيد كه برنگردانيده ايد و دو روز مهلت داده كه آنها را مسترد دارد و اظهاركننده (م ) در پاسخ اعلام داشته است اسناد و مداركي كه نوشته ايد نزا اينجانب در گرو صلح يك ميليون تومان وجه دستي كه خودتان نقدا" قرض گرفته ايد و مبلغ 000/825 ريال بابت صورتحساب دفتري ، مابقي بدهكاري شما كه بابت پول فريزر و كولر و بقيه پولهاي دستي كه گرفته ايد مي باشد، هر موقع نسبت به بدهكاري خود اقدام نموديد مدارك تقديم مي گردد و بعد متهم رديف دوم در لوايح و اظهارات خود مدعي شده كه متهم رديف يك به وجود شركت موهوم وي را فريب داده بود و چند ميليون ريال از وي گرفته كه او را شريك نمايد و اظهار نمود كه سدت چك ندارم ، مداركي را پيش تو امانت مي گذارم و حال ناگهان برايم اظهارنامه فرستاده است.
از آقاي () به عنوان گواه تعرفه شده از سوي متهم رديف اول تحقيق شده به اين مضمون شهادت داده برادرم (ل به من گفت بيا برويم منزل آقاي (ح ) در مقابل پولي كه به او داده ام مردكي از نامبرده بببگيريم با هم رفتيم 0 برادرم رفت داخل خانه طولي نكشيد كه برگشت و گفت مداركي اخذ كرده ام و پس از آن دادگاه حقوقي 2 مستقل .... به قائم مقامي دادگاه كيفري 1نيزتحقيقاتي ازنامبردگان نموده است كه اظهاراتشان به همان مضمون است. آنگاه طي را شماره 701395 با اين استدلال دليلي بر وقوع بزه از ناحيه متهم رديف اول در پرونده مشهودنيست و در مورد متهم رديف دوم نيز چون اموال مورد ادعاي شاكي بضرر مالك تصرف و يا تصاحب و يا تلف يا مفقود يا استعمال شده راي به برائت آنان صادر كرده است. در تعقيب آن متهم رديف دوم بعنوان شاكي نسبت به راي صادره اعتراض و بعنوان كلاهبرداري به اين عنوان كه وي را فريب داده و با عنوان كردن سهامدار نمودن وي در شركتي از وي كلاهبرداري كرده درخواست تجديد نظرنسبت به راي مزبور نموده است. دادگاه رسيدگي كننده بعقيده خود باقي بوده لذا پرونده به شعبه 6 دادگاه كيفري يك .... ارجاع شده است. ضمنا" در ارتباط با نزاع طرفين فردي بنام آقاي (ر) بعنوان مطلع از سوي آقاي (ح ) معرفي شده ايشان گفته است بنابه پيشنهاد آقاي (ح ) و (س ) و (ج ) را همراه كردم و به اتفاق (ل ) به منزل آقاي (ح ) رفتيم و گفتم هرچه قرار است خودتان به هم بگوئيد و آنها همراه شدند و به منزل (ع ) رفتندتا اختلاف خود را حل كنند و از گرفتن و مسترد كردن مدارك خبري ندارم وبهر حال دادگاه مرجوع اليه از طرفين تحقيق كرده است.بدوا" آقاي (ح ) ابراز داشته كه اعتراض آقاي (ع ) بي مورد است و مداركي كه من نزد او به امانت گذاشته بودم براي دادگاه .... ثابت شد و آنهارا گرفت و به من مسترد داشت و ادعاي او مبني بر اينكه يك ميليون تومان به من داده كذب است ، به كسي وعده كارخانه ندادم من كارخانه ندارم كه به كسي وعده بدهم و من حاضرم قسم بخورم كه ازآقاي (ع ) پول نگرفتم و بعد از آقاي (ع ،) تحقيق كرده مي گويد آقاي (ج ) پسرعموي پدر من .... يكسال كو خورده اي است كه شوهرخواهر من شده است.00پيشهاد كرد كه در شركت شريك بشوم و يك ميليون تومان پول خواست من به او چك دادم قبول نكرد، گفت پول نقد مي خواهم من پول نقد در اختيار نداشتم و از او خواستم كه چك يا رسيد به من بدهد، گفت در اينجا چيزي ندارم بيا منزل خودم تا بشما چك بدهم 000و در نهايت دادگاه مرجوع اليه طي دادنامه شماره 71143 به اين مفاد راي داده است : نظر به اظهارات صادقانه معترض در اين دادگاه ولايحه مورخ 31/2/71 نامبرده و اظهارات غيرموجه و بلادليل معترض عليه ، اعتراض معترض موجه تشخيص و ضمن فسخ دادنامه مورد اعتراض آقاي (ح ) فرزند.00 باستناد ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري به تحمل يكسال حبس محكوم مي گردد.
در تعقيب آنان محكوم عليه موصوف با ارسال مدارك و اوراقي از پرونده خدمت رياست محترم ديوان عالي كشور درخواست اعمال ماده 35 ق0ت.د.ك 1و2 را نموده است و با گزارش كه وسيله احد از معاونان معظم له تهيه شده ايراد گرفته شده كه شهادت برادر معترض بنام .... براي اثبات ادعا كافي نيست و وجود اسناد و مدارك مورد اشاره در نزد معترض نيز دلالت قطعي بر وقوع جرم ندارد. لذا اعتراض معترض را وارد و با پيشنهاد اعمال ماده 35 موافقت و پرونده به اين شعبه جهت رسيدگي ارجاع شده است.
هيات شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد. پس از قرائت گزارش آقاي .... عضو مميز و اوراق پرونده و نظريه كتبي آقاي .... داديار ديوان عالي كشور اجمالا" مبني بر اتخاذ تصميم شايسته در مورد دادنامه شماره .... فرجامخواسته مشاوره نموده چنين راي مي دهند:
راي
اولا" هرچند كه از سوي معترض آقاي (ح ) درخواست اعمال ماده 35 و از سوي رياست محترم ديوان عالي كشور با آن موافقت شده است ليكن به عقيده اين شعبه پرونده به آن مرحله نرسيده است زيرا معترض موصوف قبلا" اعتراض نداشته و اولين اعتراضي است كه از ناحيه وي نسبت به دادنامه مورد اشاره شده است و به اين ترتيب مورد مشمول صدر ماده 12 و ساير مقررات مذكور در قانون تعيين موارد تجديدنظر مي باشد و در سال حاضر اين مرجع به عنوان مرجع نقض وارد قضيه شده و پرونده به اين اعتبار قابل طرح و بررسي است نه به عنوان تجديد نظر و اعمال ماده 35 قانون مورد اشاره 0
و ثانيا" اضافه بر ايرادهاي مطروحه بالا نسبت به دادنامه مورد اعتراض ، اصل آن نيز ناقص است زيرا در صورتي كه دادگاه رسيدگي كننده اصل بزه كلاهبرداري وي را احراز كند نبايد با استناد به ماده يك قانون مورد استناد به صرف تعيين مجازات حبس اكتفا كندو تعيين تكليف وجه ماخوذه و جزاي نقدي نيز بر فرض احرازبزه ضرورت داشته كه دادگاه غفلت كرده است مضافا" اينكه ظاهرا" دادنامه مورد اعتراض به معني اين است كه دادنامه مورد اعتراض اولي كلا" فسخ شده است نه فقط در خصوص آقاي (الف ) در صورتي كه دراين دادنامه فقط نسبت به ايشان راي داده شده به اضافه اينكه مشاراليه نسبت به دادنامه قبلي اعتراض نداشته است.
و اما وضعيت پرونده و دلايل استنادي دادگاه ، چنين به نظرمي رسد كه منشا اصلي نزاع ، قضيه ازدواج معترض آقاي (ح ) با خواهرآقاي (ل ) و بلاتكليف بودن او است و اگر مداركي گرو كشيده شده بابت همين قضيه بوده است و اظهارات آقاي (ع ) در مورد منشا تحويل گرفتن مدراكموضوع نزاع تعارض دارد زيرا در اظهارنامه خود مطرح كرده كه يك ميليون تومان را به عنوان قرض به معترض موصوف داده است و در اظهارات و لوايح دفاعيه خود اععا كرده كه آن را بابت سهام شركتي كه وجود خارجي نداشته در اختيار او گذاشته و از او خواسته است كه ريد يا مدرك ديگري مانند چك در قبال وجوه نقدي به وي بدهد كه تعللي شده ، چگونه انسان متوجه به اين مسائل ، قبل از اخذ رسيد عدي پول را در اختيار معترض قرار مي دهد، قابل توجيه نيست.
وبه هرحال استدلال دادگاه موجه نيست زيرا انكار دليل مي خواهد و مطابق با اصل است بلكه موفق موازين قانوني (مواد1315 تا 1320 و1325تا1335 قانون مدني ) و موازين فقهي ( تحريرالوسيله ج 2ص 417تا 422 مسائل 1 تا28 و غيره ) مدعي است كه بايد بينه شرعيه به دادگاه معرفي كند و يا اقرار مشتكي عنه را به عنوان دليل اثباتي مطرح و اثبات نمايد و در غير اين صورت انكار مشتكي عنه مطابق با اصل و صرفا" توجه سوگند براي شاكي باقي مي ماند و دلايل موجود درپرونده به هيچوجه كافي براي حصول علم عادي نسبت به مورد دعوي نمي باشد و به اين ترتيب با نقض راي مورد اعتراض پرونده جهت رسيدگي مجدد به دادگاه هم عرض همان محل ارجاع مي گردد.
رئيس شعبه دوم ديوان عالي كشور000             عضومعاون شعبه 000

مرجع :
كتاب كلاهبرداري ، اختلاس وارتشاءدرآراي ديوان عالي كشور
تاليف يداله بازگير ،نشرحقوقدان ،چاپ اول ، پائيز 1376
56