رای محكمه عالي انتظامي قضات

تاريخ رسيدگي :16/8/1371 دادنامه 428 مرجع رسيدگي شعبه 16 ديوان عالي كشور هيات شعبه آقايان .... رئيس و مستشار0

خلاصه جريان پرونده :
حسب مندرجات پرونده و به موجب شكايت آقاي (الف ) آقايان : (ب ) و (ج ) به اتهام كلاهبرداري تحت تعقيب دادسراي عمومي تهران قرار گرفته اند و دادسراي مزبور به شرح كيفرخواست صادره و اصلاحيه مورخ 25/7/69 و باستناد ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري مصوب سال 1367 و تبصره 2 همان ماده تعيين كيفر نموده است. شعبه 171 دادگاه كيفري دو000 پس از ريدگي و احراز بزهكاري متهمان و به شرح استدلال مندرج دردادنامه شماره 41065/9/69 متهمان را به استناد ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري كه تبصره 2همان ماده و ماده 119 قانون تعزيرات و با رعايت ماده 20 قانون مجازات اسلامي به پرداخت وجه مورد كلاهبرداري شده به مبلغ 480/937/7 ريال به نحو تضامني به صاحبش و هركدام را به تحمل دو سال حبس و پرداخت جزاي نقدي معادل وجه مورد كلاهبرداري به صندوق دولت محكوم نموده است و آقاي (ب ) را به ارتكاب خيانت در امانت علاوه بر مجازات بالا به تحمل 40 ضربه شلاق محكوم كرده است. متهمان از اين راي تجديدنظرخواهي كرده اند. پرونده به شعبه 135 دادگاه كيفري يك .... ارجاع و دادگاه مزبور پس از رسيدگي به اعتراض متهمان به موجب دادنامه شماره 1452/2/70 عمل متهمان را منطبق با ماده 2 قانون اشخاصي كه مال غير را به عوض مال خود معرفي مي نمايند و قسمت اخير ماده 238 قانون مجازات عمومي سابق با توجه به ماده 116 قانون تعزيرات منطبق دانسته است. لذا دادنامه صادره از دادگاه كيفري دو000 را فسخ و هر يك از متهمان را به تحمل 74 ضربه شلاق بلحاظ ارتكاب خيانت در امانت محكوم كرده است و آقاي (الف )شاكي پرونده باستناد ماده 35 قانون تشكيل دادگاههاي كيفري يك و دو تقاضاي تجديدنظر مجدد كرده است و اين تقاضا مورد پذيرش رياست محترم ديوان عالي كشور قرار گرفته و موضوع در كميسيون اعمال ماده 35 قانون مذكور مطرح و به موجب نظريه مورخ 9/8/70 به شرح زيراظهار نظر شده است :
نظريه : بر راي صادره قانونا" ايراد وارد است چون نقض راي راي بدوي از ناحيه دادگاه كيفري يك به اين استناد كه مورد با ماده 2 قانون (اشخاصي كه ال غير را به عوض مال خود معرفي مي نمايند) و ماده 116 قانون تعزيرات منطبق است متكي به استدلال قناعت آور و اسباب موجه و تشريح مباني راي نبوده و از اجمال و و ابهام برخوردار است مضافا" در صورت احراز بزه كلاهبرداري و و انطباق با ماده 116 قانون تعزيرات كلاهبردار مي بايد به مجازات حبس از شش ماه تا سه سال و تا74 ضربه شلاق محكوم شودكه جمع مجازات تعزيري مورد نظر مي باشد در حالي كه متهمين فقط به تحمل هفتاد و چهار ضربه شلاق محكوم شده اند. در حالي كه حبس 6 ماه تا سه سال و تا74 ضربه شلاق مجازات آنان بوده لذا مورد از موارد مشمول ماده 35 قانون تكشيل دادگاههاي كيفري يك و دو بنظر مي رسد و با اعمال ماده 35 قانون تشكيل دادگاههاي كيفري يك و دو شعب ديوان عالي كشور آقاي رياست محترم ديوان عالي كشوردرتاريخ 8/8/70 موافقت فرمودند و پرونده به اين شعبه ارجاع مي گردد و توضيح اينكه اتهام احد از متهمان به نام (ب ) داير به ارتكاب خيانت در امانت كه به موجب دادنامه شماره 41065/9/69 صادره از شعبه 171 دادگاه كيفري دوبه تحمل چهل ضربه شلاق محكوم گرديده كه مورد اعتراض متهم واقع گرديده و شعبه 135 دادگاه كيفري يك .... به موجب دادنامه شماره 1452/2/70 در اين قسمت از محكوميت (ب ) متهم راي تجديدنظر خواسته رافاقد اشكال قانوني دانسته و عينا" تاييد نموده است كه در اين خصوص اعمال مقررات ماده 35 قانون تشكيل دادگاههاي كيفري يك و دو نشده است و فعلا مطرح نمي باشد و قطعي است و پرونده در خصوص اعمال ماده 35 قانون فوق الاشعار در مورد اتهام متهمان شركت در كلاهبرداري مطرح و مورد تجديدنظر مجدد است كه راي شماره 41065/9/61 صادره از شعبه 171 دادگاه كيفري دو به علت اينكه محكوميت متهمان به پرداخت جريمه بيش از دو ميليون ريال است صالح نبوده وعدم احتساب ايام بازداشت گذشته نقض مي شود. دادنامه شماره 1452/2/70 صادره از شعبه 135 دادگاه كيفري يك .... با عنايت به نظريه مورخ  8/8/70 رياست محترم ديوان عالي كشور به علت عدم انطباق مورد با قانون حاكم موجود صحيحا صادر نگرديده و با نقض آراي دادگاههاي كيفري فوق الاشعار و با تجويز تفسير اعمال ماده 35 قانون تشكيل دادگاههاي كيفري يك و دو و شعب ديوان عالي كشور به شرح آتي مبادرت به صدور راي مي نمايد.
هيات شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد. پس از قرائت گزارش آقاي .... عضو مميز واوراق پرونده و نظريه كتبي آقاي .... داديار ديوان عالي كشور اجمالا مبني بر نقض دادنامه صادره و صدور حكم شايسته مشاوره نموده چنين راي مي دهد.
بسمه تعالي
نظر به مندرجات پرونده و كيفيات منعكس در آن و با عنايت به استدلال مندرج در نظريه 8/8/70 رياست محترم ديوان عالي كشور و دادنامه شماره 263071/2/71 صادره ازشعبه دوم دادگاه عالي انتظامي قضات و با التفات به استدلال مندرج در راي شعبه 171 دادگاه كيفري دو000 اعمال ارتكابي از ناحيه متهمان آقايان : (ب ) و (ج )از مصاديق بارز كلاهبرداري به نظر مي رسد و با توجه باقرار صريح متهمان داير بر اينكه وجه متعلق حق شاكي (آقاي (الف ) را از توقيف بدر برده اند و از صندوق دادگستري خارج واخذ كرده اندوساير قرائن و امارات و اوضاع و احوال موجود در پرونده اتهام انتسابي (كلاهبرداري ) به متهمان نامبرده محرزومسلم است ،ضمن نقض دادنامه هاي شماره 41065/9/69و1452/2/70 دادگاههاي كيفري دو و يك .... و با انطباق مورد با ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري مصوب سال 1367 هري يك از متهمان فوق التوصيف به تحمل يك سال حبس تعزيري با كسر و احتساب ايام بازداشت گذشته و پرداخت جزاي نقدي به مبلغ 7937480 ريال معادل وجه كلاهبرداري و نيز پرداخت 7937480 ريال معادل وجه مورد كلاهبرداري ونيز پرداخت مبلغ 7937480 ريال معادل وجه مورد كلاهبرداري ونيزپرداخت 793748 ريال وجه مورد كلاهبرداري در حق شاكي به نحوتضامني محكوم مي نمايد. راي صادره قطعي است.

مرجع :
كتاب كلاهبرداري ، اختلاس وارتشاءدرآراي ديوان عالي كشور
تاليف يداله بازگير ،نشرحقوقدان ،چاپ اول ، پائيز 1376
56