رای ديوان عالی كشور

تاريخ رسيدگي : 26/4/1372  دادنامه :233  فرجامخواسته (د) فرزند.00 ساكن .... فرجامخوانده :(ب )فرزند.00و(الف )فرزند.00 ساكن .... فرجامخواسته دادنامه شماره 24675/8/71 صادره ازدادگاه كيفري يك  تاريخ ابلاغ دادنامه به فرجامخواه :  تاريخ وصول دادخواست فرجامي : 4/11/71  مرجع رسيدگي شعبه 16 ديوان عالي كشور هيات شعبه آقايان .... رئيس و000 عضو معاون 0

خلاصه جريان پرونده :
در تاريخ 25/7/69 آقايان (الف ) و (ب )به دادسراي عمومي .... اعلام كرده اند كه مالك سه دانگ مشاع يك باب عمارت واقع درخيابان .... و000 هستند و يكنفر در غياب آنها ديوار ساختمان را تحريب و در قسمتي از عرصه عمارت آنها  احداث بنا نموده و از متجاوز اعلام شكايت كرده اند.
در تحقيقات اوليه (الف ) و (ب ) اظهار داشته مالك يك دستگاه ساختمان قديمي پلاك ثبتي شماره 3211 هستند و آ|اي (ج )مقداريكصد و پنجاه مترمربع از آن را عدوانا" متصرف شده و احداث بنا كرده است و درخواست تعقيب متم نامبردهرا نموده اند.آقاي (ج )فرزند.00 راننده اهل و ساكن .... در پاسخ به شكايت شكات اظهار داشته من به موجب قولنامه مورخ 6/5/69 زمين مورد شكايت را از شخصي به نام (د) فرزند.00به مبلغ سيصد هزار تومان خريداري كرده ام ، معادل يكصد و پنجاه و پنج متر مربع و سپس سند رسمي به نام من زده شده و محل هم پروانه ساختماني دارد. نامبرده فتوكپي مورخ 5/6/69وسند رسمي شماره 2/3211 بخش يك .... انتقالي از (د) به (ج ) وپروانه ساختماني شماره 2024/26/7/69 شهرداري .... مربوط به پلاك ثبتي يك 000انتقالي از (د) به (ج ) و پروانه ساختماني شماره 2024/6 2/7/69 شهرداري.00مربوط به پلاك ثبتي شماره 23211 به مساحت 66/154 مترمربع را پيوست نموده است.
آقاي .... كارشناس با معاينه محل به موجب نظريه مورخ 26/7/69 اظهارنظر نموده سند (ج ) ناظر به اعياني پلاك 2/3211 مي باشد ولي در قولنامه مقدار155 مترزمين قيد شده در حالي كه در دفتر املاك نامبرده مالكيت و حقي بر زمين پلاك اشعاري ندارد فقط حق العبوراز زمين دارد.
آقاي (ج ) به موجب شكوائيه جديد مورخ 27/7/69خودبه دادسراي عمومي.00اعلام نموده شش دانگ يك قطعه زمين را از (د) خريداري نموده لكن معلوم شده فروشنده با تقلب و كلاهبرداري مال غير را فروخته است درخواست تعقيب مشتكي عنه را نموده است. در تحقيقات اوليه بازپرسي (الف ) و (ب ) از (ج ) به عنوان تخريب ساختمان و تصرف عدواني زمين متعلق به خود اعلام شكايت كرده اند.(ج ) نيز از (د) به عنوان فروش ملك غير اعلام شكايت كرده است و اضافه نموده به موجب قولنامه زمين خريده لكن سند هوايي و مربوط به اعياني بوده و نه عرصه و زمين و چند نفر را به عنوان گواه معرفي كرده است.
به موجب استشهاديه اي كه شش نفر ذيل آن راتصديق كرده اند اعلام شده در زمين مورد شكايت شكات قبلا ساختاماني وجود نداشته است. چند نفر گواهي داده اند در محل مورد شكايت ساختماني قديمي مخروبه وجود داشته لكن نمي دانند چه كسي آن را خراب كرده است.
آقاي ...كارشناس رسمي دادگستري با معاينه محل اظهارنظر نموده جمعا مبلغ شصت و چهارهزارو پانصد تومان خسارت به محل مورد ادعاي شاكي وارد شده است.(ه) فرزند.00 اظهار داشته من به موجب سند رسمي حق مالكيتي خودم را به   آقاي (و) فروخته ام و او هم حق مالكيت خود را كه حدود155 مترمربع زمين است به (د)باسند رسمي فروخته است.
آقاي (و) اظهار داشته بنده زمين را از ورثه (ز) خريده ام با سند رسمي و آن را رسما" به (د) انتقال داده ام واكنون زمين مشترك بين من و (د) است. فتوكپي سند رسمي شماره 1235508/9/58 دفترخانه اسناد رسمي شماره 00018 پيوست شده است و درپاسخ استعلام ثبتي دادسراي.00و اداره ثبت اسناد.00 به موجب نامه شماره 1227 7/7/69اعلام نموده مالكين پلاك 3211و4211يك ودوبخش يك شهرستان .... عبارت از(ج )000(الف ) و (ب ) و (خ ) و (ط)و(ي )مي باشد. (د) در اظهارات مورخ 17/9/69 اظهار داشته پلاك يك فرعي يا پلاك دو فرعي روي هم به (ه) شده و در حضور ايشان مورد سند دوفرعي را به من داد و ساختماني كه دارد نسبت به سندش زيادي است و من زمين را با پروانه و قولنامه به (ج ) فروخته ام 0(ج ) نيزاظهار داشته من زمين را با پروانه و سند و با تنظيم قولنامه از آقاي (د) خريده ام كه پلاك آن 3211/2 مي باشد.
(ن ) فرزند.00اهل و ساكن .... اظهار داشته من ساختمان را از (م ) خريده ام نصف آن نوساز است و نصفش قديمي است و الان  در آن خانه ساكن هستم و با (ب ) شريك هستيم و000 هم 4 ماه است از(خ ) خريده است و قولنامه من هم بنام (خ ) است.
آقاي داديار دادسراي.00بعد از تحقيق ازشركاي ملك قرار ارجاع امر به كارشناسي را صادر نموده و مقرر داشته آقاي .... بعنوان كار شناس در مورد پلاكهاي 3211 اصلي و3211/1و3211/2 اظهارنظرنمايد.
كارشناس مذكور به موجب نظريه مورخ 6/12/69 اظهار نظر نموده محل باغچه پلاك يك فرعي به مساحت 5/132 مترمربع تقسيم شده و چون باغچه به علت تقسيم و احداث ساختمان از بين رفته درخواست (د) اين است كه با احضار000 وضع ملك را مشخص نمايد. ضمنا"مادر(د) مالك 90/81 متر مي باشد و حاضر است اين سهم رابه (ج ) منتقل نمايد
با وصف آنكه آقاي بازپرس مقرر داشته آقاي كارشناس نسبت به نظريه خود رفع ابهام نمايد و با تطبيق اسناد با محل اظهارنظر نمايد آيا شركاي ملك هر يك در سهم خود احداث بنا كرده اندياخير؟ لكن بدون انجام كارشناسي نهايتا در تاريخ 4/2/70 قرار مجرميت (د) را به اتهام فروش مال غير (فروش زمين مشاعي ) صادر نموده كه اين قراربه موافقت دادسرارسيده وكيفرخواست شماره 18135/2/70ك 2 عليه نامبرده تنظيم و باستناد ماده يك قانون مجازات راجع به انتقال مال غير مصوب سال 1307 درخواست مجازات متهم شده است.
پرونده جهت رسيدگي به دادگاه كيفري دوارسال شده و دادگاه كيفري دو000 قرار عدم صلاحيت خود را صادر و پرونده رابه دادگاه كيفري يك ارسال داشته است. دادگاه كيفري يك .... باانجام دادرسي و استماع اظهارات شكات و مدافعات متهم با ارجاع امربه كارشناسي و انتخاب آقاي .... بعنوان كارشناس كه به موجب نظريه مورخ 23/7/71 اظهارنظر نموده : (از ساختمان مورد اختلاف پلاك شماره 2311/2 فرعي بازديد بعمل آمده ، ساختمان دو فرعي قسمت فوقاني ملك بوده و قسمت تحتاني در محدوده پلاك 3211 اصلي بوده كه (ج ) ساختمان خودرا در محدوده پلاك 3211 ساخته و بنظر اينجانب حق ساختن زمين مزبور را نداشته و در ملك مشاعي ساخته شده است. دادگاه كيفري يك با اعلام ختم رسيدگي و با احراز بزهكاري متهم به موجب ماده يك قانون راجع به انتقال مال غير مصوب فروردين ماه 1308 و ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري (د) را به يك سال حبس و پرداخت جزاي نقدي معادل مالي كه اخذ نموده و به رد اصل مال محكوم نموده است.حكم شماره 25675/8/71 دادگاه كيفري يك .... به متهم ابلاغ شده (د) به موجب لايحه تقديمي خود كه ذيل شماره 4152/1/71 ثبت و دفتر لوايح شده نسبت به حكم صادره اعتراض و درخواست تجديدنظر نموده است و چون حاكم محكمه صادركننده حكم به عقيده خود باقي بوده پرونده جهت رسيدگي تجديدنظر به ديوان عالي كشور ارسال و به اين شعبه ارجاع شده است.
هيات شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد. پس از قرائت گزارش آقاي ...عضو مميز و اوراق پرونده و نظريه كتبي آقاي از000داديار ديوان عالي كشور اجمالا" مبني بر نقض دادنامه صادره مشاوره نموده چنين راي مي دهد.
راي
با توجه به محتويات اوراق پرونده دررسيدگيهاي دادسراي عمومي و دادگاه كيفري عنوان تخريب و تصرف عنوان مطرح شده و از(ج )به اتهام مذكور اعلام شكايت شده كه دادسرا در اين خصوص هيچگونه اظهار نظري نفيا و اثباتا" بعمل نياورده است. ثانيا" در مورد دومين شكايت مطروحه شكات از متهم تجديدنظرخواه مبني بر فروش ملك غير و كلاهبرداري نظر به اين كه به موجب سندرسمي شماره 1335508/9/68 تنظيم شده در دفترخانه اسناد رسمي شماره 18 شهرستان 000آقاي (و) تمامي سهام حقوق مالكيت خود را از پلاك 3211 بخش يك .... به (د) فروخته است. با توجه به پاسخ استعلام ثبتي شماره  711247/8/69 اداره ثبت.00 كه (س ) را به عنوان احد از مالكين پلاك اشعاري حكايت از مالكيت متهم بر عرصه زمين مورد شكايت دارد و با عنايت به اين كه به موجب سند مالكيت شماره 3211/2 بخش يك (د) مالك ششدانگ دو باب اطاق و يكباب ايوان و يكباب صندوقخانه با حقوق ارتفاقي مربوط از پلاك 2 فرعي از3211 اصلي مي باشد كه در متن سند اشعاري مالكيت بالانحصار بر اعيان ندارد با التفات به اين كه به موجب سند ديگر شمار3211 يك فرعي نيز (د) مالك 14شعير و5/2شعير مشاع از96شعير ششدانگ قطعه باغچه پلاك يك فرعي از 3211 اصلي شناخته شده اجمالا سوءنيت و انجام عمل متقلبانه از ناحيه متهم احراز نمي شود. ثانيا" با توجه به اظهارات گواهان و با عنايت به مندرجات اوراق پرونده بالاخص چندين فقره قولنامه و اقرارنامه و صورتجلسه دادرسي مورخ 25/7/70 دادگاه كيفري يك .... و چندين برگ فتوكپي شكوائيه ، نظر به اين كه آقايان (ب ) و (الف ) ظاهرا" سهام و حقوق مالكيت خود را بر زمين مورد شكايت به (م ) (ن ) و (خ ) و (ي ) با قولنامه عادي فروخته و شكات در قبال اين ادعاي متهم سكوت اختيارنموده واعتراضي به اين ادعاي متهم نكرده اند. بنابراين شكات فاقد زمين و بدون داشتن ماليكت حق اقامه دعوي نداشته اند.
با توجه به مراتب و مستفاد ازراي وحدت شماره 2110/7/55 هيات عمومي ديوان عالي كشور بلحاظ اين كه متهم به عنوان شريك ملك مشاع در زمين مورد شكايت مالك بوده و سوءنيت متقلبانه او داير بر كلاهبرداري و فروش ملك غير احراز نمي شود و لذا بانقض دادنامه شماره 24675/8/71 دادگاه كيفري يك .... پرونده جهت رسيدگي مجددبه شعبه ديگر دادگاه كيفري يك و يا در صورت وحدت شعبه به نزديكترين دادگاه كيفري يك محل وقوع بزه ارسال مي شود.

مرجع :
كتاب كلاهبرداري ، اختلاس وارتشاءدرآراي ديوان عالي كشور
تاليف يداله بازگير ،نشرحقوقدان ،چاپ اول ، پائيز 1376
57