رای ديوان عالی كشور

كلاسه پرونده : 1923/4661
شماره دادنامه : 526/23
تاريخ رسيدگي : 17/9/69
موضوع رسيدگي : نظريه شعبه 5  دادگاه حقوقي يك  ... 
مرجع رسيدگي : شعبه 23 ديوان عالي كشور
هيئت شعبه   : آقايان  ... 

خلاصه جريان پرونده : آقاي (ج ) وكيل دادگستري به وكالت ازشركت ساخماني (الف ) در تاريخ 24/3/62 دادخواستي به طرفيت (ب ) به خواسته مطالبه مبلغ 112/205/13 ريال بابت اصل خواسته و هزينه دادرسي و ساير خسارات به دادگاههاي عمومي ... تقديم نموده كه رسيدگي به شعبه 25  دادگاه عمومي ... ارجاع گرديده و به شرح دادخواست توضيح داده كه خوانده برابر دو فقره پيمان اولي موضوع توسع ساختمان دندانپزشكي و تاسيسات مربوطه و ديگري موضوع عمليات ساخماني دانشكده علوم زمين با شركت موكل منعقدنموده ودرمهلتهاي مورد توافق شركت موكل كارها را انجام و طبق صورت مجالس بدوا" تحويل موقت و سپس تحويل قطعي انجام شده برابر نامه شماره ... مدير امور ساختمان و تاسيسات و تجهيزات راجع به پرداخت مبلغ 801/946/12 ريال باقي طلب شركت موكل بابت پيمان اولي ونامه شماره 253281/8/60 معاون امور برنامه ريزي بودجه و ساختمان دانشگاه در خصوص پرداخت 311/258 ريال تتمه طلب شركت موكل مووضع پيمان رديف دوم كه هر و نامه عنوان معاون اداري و مالي دانشگاه نوشته مي شودتا اين تاريخ از پرداخت طلب قطعي موكل بر خلاف ماده 52شرايط عمومي پيمان خوداري نموده اند كه مبادرت به ارسال اظهارنامه شده است. چون باربر مواد  مصرح در پيمان و شرايط عمومي آن حكم بر طبق خواسته كرده و فتوكپي پيمانها و نامه شماره  ... ونامه شماره ... و صورتجلسه تحويل قطعي و نامه هاي شماره ... و فتوكپي اظهارنامه را ارسال و عنداللزوم جلب نظر كارشناس را خواسته است. از طرف دانشگاه بدوا" آقاي (س ) سپس (ش ) به وكالت در موضوع دعوي تعيين و مدافعات دانشگاه به خلاصه اين است : خواهان از تحويل قطعي امتناع كرده و نواقص را رفع نكرده و بر طبق صورتجلسه مورخ 30/6/60 ساختمان دانشكده زمين ناقص بوده و به خواهان مهلت داده شده خواهان به تعهد خود اقدام و عمل نكرده حتي چيلر مورد قرار داد را در تاريخ 4/5/61 تحويل داده است و رد دعوي خواهان را تقاضا كرده است.  دادگاه با تعيين وقت رسيدگي و دعوت طرفين و استماع اظهارات وكيل خواهان و نمايندگان خوانده و مطالبه دليل مديريت از وكيل خواهان و وصول آن  دادگاه در تاريخ 21/1/63 ختم رسيدگي را اعلام حكم به پرداخت مبلغ سيزده ميليون و دويست و پنج هزار و يكصدو دوازده ريال بابت اصل از طرف خوانده به خواهان صادر كرده است بر اثر فرجامخواهي (ب ) پرونده به ديوان عالي كشور واصل و به اين شعبه ارجاع مي شود.
هيئت شعبه به تصدي آقايان قضات پيشين اين شعبه به موضوع رسيدگي و با اين استدلال كه در خصوص هزينه سيمان تحويلي دانشگاه در يكي از مستندا در اين خصوص كه آيا ده درصد موضوع ماده 35 پيمان مورد مطالبه است يا غير آن بدون رسيدگي بر طبق ماده 28 لايحه قانوني تشكيل دادگاههاي عمومي ادعاي مدعي تصديق شده است حكم فرجامخواسته را به استناد مواد 558 و568  قانون آئين دادرسي مدني نقض و رسيدگي به شعبه ديگر دادگاههاي عمومي تهران ارجاع نموده است. رسيدگي به شعبه 5  دادگاه عمومي ... كه بعدا" به  دادگاه حقوقي يك تبديل شده ارجاع مي شود.  دادگاه با تعيين وقت رسيدگي و دعوت طرفين و ملاحظه تقاضاي طرفين مبني بر تحديد جلسه دادرسي و احضار وكيل دانشگاه بر اخذ توضيح در موضوع هزينه سيمان تحويلي پس از چند جلسه تجديد وقت به علل منعكسه در پرونده و ورود(د) به وكالت از دانشگاه در دعوي مطروحه  دادگاه ضمن رد ايراد وكيل در خصوص عدم توجه دعوي قرار ارجاع امر به كارشناس صادرتاباتوجه به مفاد دو فقره پيمان و اسناد و مدارك طرفين نظريه خود را در موضوع دعوي اعلام دارد. پس از اجراي قرار كارشناسي و وصول نظريه و ابلاغ آن به طرفين و كسب نظر آقاي مشاور ختم رسيدگي را اعلام و پس از شرح دعوي مطروحه و مدافعات معموله و اقدامات  دادگاه چنين اظهارنظر شده است. نظر به اينكه خواهان در مطالبه اجرت كارهاي انجام شده محق است و خوانده در قبال دعوي دفاع موثري ننموده و دليل تصفيه حساب با پيمانكار را اقامه نكرده لذا با كسر هزينه سيمان تحويلي استحقاق خواهان را رد مطالبه قسمتي از خواتسه محرز تشخيص ]داده [ و به الزام خوانده به پرداخت 12485112 ريال بابت اصل خواسته و مبلغ 1860270 ريال بابت هزينه دادرسي و حق الزحمه كارشناسي و مبلغ 392053 ريال بابت حق الوكاله وكيل خواهان اظهارنظر نموده مطالبه خسارت را به جهت عدم مشروعيت آن مردود اعلام كرده است. پس از ابلاغ نظريه و وصول اعتراض پرونده به ديوان عالي كشور اراسل و به اين شعبه ارجاع شده است.
هيئت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد و پس از بررسي اوراق پرونده و گزارش عضو مميز مشاوره نموده چنين راي مي دهد.
(اعتراض موجهي كه موصر درعدم تاييد نظريه  دادگاه باشد عنوان نشده است. با لحاظ اوراق ومندرجات پرونده امر و نريه كارشناس منتخب  دادگاه واقدامات و رسيدگي هاي انجام شده نظريه  دادگاه صحيح و بلااشكال تشخيص و تائيد مي شود.)

مرجع :
كتاب آراي ديوان عالي كشوردرامورحقوقي   3
 قانون تجارت ،احوال شخصيه ،شناسنامه ،ادله اثبات دعوي ،احكام
حكومتي ،توقيف عمليات اجرائي وابطال اجرائيه
تاليف يداله بازگير،انتشارات ققنوس ،چاپ اول ،سال 1377
105