رای ديوان عالی كشور

كلاسه پرونده  : 13/57010
شماره دادنامه : 58/17
تاريخ رسيدگي : 7/2/71
معترض        : (الف ) و (ب )
معترض عليه   : شركت (ج ) با مديريت (د)
مورد اعتراض  : نظريه مورخ 20/8/69 شعبه 38 دادگاه حقوقي يك  ... 
مرجع رسيدگي  : شعبه 17 ديوان عالي كشور
هيئت شعبه    : آقايان  ... 

خلاصه جريان پورنده : شركت (ج ) دادخواستي به طرفيت 1 (الف ) 2 (ب ) به خواسته ابطال نامه شماره ... وزارت ... و الزام وي به اعمال مواد 49و48 شرايط عمومي پيمان و الزام بانك  ... به ابطال و آزادي ضمانتنامه شماره ... و صدور قرار دستور موقت به شرح متن دادخواست به دادگاههاي حقوقي ... تقديم داشته كه رسيدگي به شعبه 38  دادگاه حقوقي 1 محول شده و خلاصه دعوي اين است كه فسخ قرارداد شماره ... و ضبط ضمانتنامه بانكي بر خلاف مندرجات و مقررات پيمان نامه بوده و وزارت ... مكلف به اعمال و اجراي مادتين 48 و49 و شرايط عمومي پيمان مي باشد. پس از وصول پرونده به  دادگاه آقاي (س ) وكيل دادگستري خود را به عنوان وكيل خواهان در قسمت اول خواسته (لغو نامه شماره ... و اعمال مواد 48و49 شرايط عمومي پيمان ) معرفي واعلام مي دارد كه در قسمت ابطال ضمانتنامه بانكي موكل شخصا" دفاع خواهد كرد ضمنا" آقاي (س ) خود را به وكالت (ب ) معرفي مي نمايد.هريك از وكلاي مذكور لوايحي در مورد دفاع از موكل خويش به  دادگاه تقديم مي دارند. در جلسه مورخ ... آقاي (س ) وكيل خواهان مطالبي در بي اعتباري اعلام فسخ قرارداد بيان مي نمايد و به مواد 48 و 49 و 53 شراي عمومي پيمان نيز استناد مي كند و به قطع بودجه راه مزبور كه به تصويب سازمان برنامه و بودجه نيز رسيده است اشاره مي كند و تاخير اجراي كاررا ناشي از ضعف و بي اطلاعي مهندس مشاور كارفرما درتهيه نقشه هاي پروژه اعلام مي دارد و اضافه مي نمايدكه به همين دليل كارفرما از مهندس مشاور خود خلع يد نموده و اجراي مطالبات پروژه تهيه و نقشه هاي محل كار را مجددا" به شركت ديگري واگذار مي نمايد. درمورد ضمانت نامه اظهرا داشته كه ضمانتنامه صادره براي حسن اجراي تعهدات موضوع ماده 35 شرايط عمومي پيمان بوده است وضمانتنامه مزبور به دلايلي كه در دادخواست تشريح گرديده اساسا" باطل و فاقد اعتبار مي باشد و آقاي وكيل خوانده رديف دوم در صفحه سوم لايحه خود ضمانت نامه مزبور را ضمانتنامه پيش پرداخت موضوع ماده 34 شرايط عمومي پيمان تلقي نموده كه بهيچ وجه صحيح نمي باشد.
آقاي (ز) نمايندگي قضايي خوانده رديف يك اظهار مي دارد پاسخ تمامي موارد ادعايي خواهان در لايحه موصوف داده شده است. ضمنا" توجه  دادگاه را به بند يك لايحه تقديمي در خصوص تبصره ذيل ماده 47 شرايط عمومي پيمان كه م گويد تشخيص كارفرما مبني بر انطباق تخلف ياتخلفات پيمانكار با يك يا عده اي از موارد مذكور در ماده 46 شرايط عمومي پيمان كافي براي فسخ پيمان و اجراي تمام مفاد ماده 47 شرايط عمومي پيمان خواهد بودو پيمانكار به هيچ عنوان نمي تواند فسخ پيمان را به عنوان يكي از موارد اختلاف موضوع ماده 53 شرايط عمومي پيمان تلقي كند و به موجب ماده 23  قانون برنامه و بودجه كشور مصوب 1351 بايد در كليه پيمانهاي مربوط به طرحهاي عمراني مورداستناد و عمل قرار گيرد و شرايط موصوف تكرارا" در لايحه تقديمي مورد تاييد خواهان قرار گرفته جلب مي نمايد.
آقاي (ش ) وكيل خوانده رديف 2 اظهار داشته اند ادعاي آقاي وكيل خواهان داير بر اينكه عقد ضمان صحيح نبوده است درست نيست واسباب دين همان تعهدات پيمانكار نسبت به كارفرما است كه در تاريخ 19/11/61 منعقد شده است. در جلسه بعد بقيه مدافعات وكلاي طرفين استماع و  دادگاه پرونده را به دفتر اعاده تا نسبت به رفع نقص دادخواست (قسمت ا ول دادخواست ابطال نامه شماره ... به نظر  دادگاه دعوي مالي تشخيص مي گردد) اقدام شود پس از رفع نقص وتقديم پرونده به  دادگاه طرفين به دادرسي دعوت مي شوند كه پس از استماع اظهارات اصحاب دعوي و كسب نظر آقاي مشاور  دادگاه بشرح نظريه مورخ 20/8/69 چنين اظهارنظر مي كند: ( ...  با توجه به اينكه برابر قرارداد شماره 15/302631/3/62 اجراي كليه عمليات تونل سازي آزادي با شرايط مندرج در قرارداد به عهده خواهان دعوي گرديده است وبه صراحت شقوق سه گانه ماده اول قرارداد استنادي خواهان عمليات و اقدامات موضوع پيمان مي بايستي براساس نقشه و مشخصات مورد توافق و مصوب مقامات وزارت ... انجام شود و با در نظر گرفتن اينكه مهندسين مشاور ...  منتخب وزارت راه و ترابري بوده و آثار مسامحه و بي توجهي مهندسين مشاور در تهيه مقدمات كار و تهيه نقشه هاي فني از هر قبيل به نحوي كه متضمن نكات دقيق فني و قابل اجرا در محل باشد قسمتي از وظايف وزارت ... بوده و ارتباطي به خواهان دعوي نداشته و با عنايت به اينكه به دلالت مستندات پيوست دادخواست و بويژه صفحه سوم صورتمجلس مورخ 10/10/65 تنظيم شده در وزارت راه و ترابري كه وجود ايرادات در نقشه هاي كه مانع شروع جدي عمليات مي باشد و تصميمگيري غيراصولي در اجراي پروژه را محرزدانسته است و مندرجات نامه شماره ... معاون فني وراهسازي وزارت راه و ترابري خطاب به مهندسين مشاور ...  مبني بر فسخ قرارداد نظارت شماره  ... 0 به علت عدم همكاري مهندسين مشاور و نامه شماره ... مديركل دفتر راهسازي منطقه ... خطاب به مهندسين مشاور ...  مبني بر عدم ابلاغ به موقع نقشه ها و تعيين نشدن تكليف عمليات اجرايي و با عنايت به اينكه محل اجراي پروژه قطعه جنگلي بوده و چند نوبت در اختيار نيروهاي نظامي جهت انجام عمليات جنگي قرار گرفته است و با توجه به اينكه بودجه اجراي پروژه ازطرف مراجع ذيصلاح در سال 65 تصويب نشده بوده است و با در نظر گرفتن اينكه عمدتا" عدم اجراي به موقع موضوع پيمان از طرف كارفرما و عوامل كارفرما بوده است وپيمانكار در انجام وظايف محوله اقدامي را كه علت اصلي يا از علل موثر و عدم اجراي پروژه و يا تعطيل آن گردد مرتكب نشده است فلذا دادگاه با لحاظ جميع جهات فوق دعاوي مطروحه از ناحيه خواهان را وارد تشخيص و در نظر دارد حكم به ابطال نامه شماره ... وزارت راه و ترابري و الزام آن وزارتخانه به اعمال مقررات مادتين 48 و 49 شرايط عمومي پيمان و الزام بانك ... به آزادي اجراي ضمانتنامه شماره ... صادر نمايد.00) نظر به اصحاب دعوي ابلاغ مي شود. وزارت راه و همچنين آقاي (ش ) وكيل خوانده رديف دو (بانك  ... ) درفرجه قانوني نسبت به نظريه اعتراض مي نمايند كه  دادگاه با اعلام بقاء به نظريه خويش پرونده را به ديوان عالي كشور ارسال مي نمايد.
باوصول پرونده به ديوان عالي كشور رسيدگي به موضوع به اين شعبه محول مي گردد كه با وصول پرونده به شعبه گزارش فوق تهيه و تنظيم گرديد و لوايح معترضين به هنگام شور مورد بررسي قرار خواهد گرفت.
به تاريخ 7/2/71 هيئت شعبه هفدهم ديوان عالي كشور تشكيل و پس از قرائت گزارش و مطالعه پرونده مشاوره نموده چنين راي مي دهد:
(بسمه تعالي 0 با توجه به اينكه وزارت راه وترابري ضمن مدافعات خود استنادا" به صورتمجلس مورخ 10/10/68 و ساير صورتجلسات و مدارك ابرازي مدعي گرديده است كه كارفرما با در نظر گرفتن اوضاع و احوال زمان و نياز شديد به اتمام پروژه با تقاضاي پيمانكار در تمديد مهلت اجراي پروژه موافقت نموده و طي نامه شماره ... از خواهان درخواست اتمام كار را نموده است كه متاسفانه پيمانكار به ا ين تقاضاي موجه و قانوني و ايفاءتعهد وقعي نگذاشته و به تخلف و عدم كار در كارگاه ادامه داده است كه به ناچار در اجراي مقررات ماده 46 شرايط عمومي پيمان طي مرقومه شماره ... قرارداد مورد پيمان شركت (ج ) را فسخ نموده است و با عنايت به اينكه پيمانكار نيز به موجب دادخواست و توضيحات معموله در جلسات دادرسي متذكر گرديده است كه نظر به جميع جهات ياد شده اجراي قراردادوتعهدات في مابين براي پيمانكار بشرح دلايل مذكور و مستندات پيوست متعذر بوده و رفع مشكلات ناشي نيز به عهده كارفرما بوده است و بااتمام مدت قرارداد و عدم امكان اجراي آن از تاريخ  8/4/65 تعهدات پيمانكار نسبت به كارفرما ساقط شده است و مالا" كارفرما حقي به اعمال ماده 46 شرايط عمومي پيمان و ضبط ضمانتنامه را نداشته و  با فسخ قرارداد موظف به اعمال مواد 48 و 49 شرايط عمومي پيمان مي باشد و با التفات به اينكه مسئله امر فني بوده و جهت احراز واقعيت ضروري به نظر مي رسد كه ابتدا از كارفرماپرسش شود كه قرارداد را به تجويز كدام يك از موارد ياد شده در ماده 46 شرايط عمومي پيمان فسخ نموده است ودر ثاني  دادگاه نظر هيئت كارشناسان متخصص را در مورد جلب نمايند به اينكه هيئت كارشناسان با مطالعه مدافعات طرفين دعوي و مداقه در مفاد صورتجلسات و مدارك ابرازي آنان و عنداللزوم با مراجعه به سوابق موجود در نزد اصحاب دعوي معلوم دارند كه موضوع فسخ قرارداد شماره ... با كدام يك از مواد  شرايط عمومي پيمان تطبيق مي نمايد و سپس با توجه به مجموع محتويات پرونده راي مقتضي صادر گردد. بنابه مراتب پرونده را در اجراي ماده 15  قانون تشكيل دادگاهاي حقوقي يك ودو به شعبه 38  دادگاه حقوقي يك  ... ارسال مي گردد.)

مرجع :
كتاب آراي ديوان عالي كشوردرامورحقوقي   3
 قانون تجارت ،احوال شخصيه ،شناسنامه ،ادله اثبات دعوي ،احكام
حكومتي ،توقيف عمليات اجرائي وابطال اجرائيه
تاليف يداله بازگير،انتشارات ققنوس ،چاپ اول ،سال 1377
105