رای ديوان عالی كشور

كلاسه پرونده   : 21/2573
شماره دادنامه  : 573/20
تاريخ رسيدگي   : 12/8/71
تجديدنظرخواه  : آقاي مجيد
تجديدنظرخواسته : دادنامه 111316317/8/1370 صادره از شعبه 134 دادگاه كيفري يك  ... 
مرجع رسيدگي   : شعبه 20 ديوان عالي كشور
هيئت شعبه     : آقايان  ... 

خلاصه جريان پرونده : دادسراي عمومي  ...  آقايان فرهاد فرزند.00 ، فرزاد فرزند.00 و كاووس فرزند.00 را به اتهام شركت در قتل عمدي پسر 9 ساله اي به نام مصطفي تحت تعقيب قرار داده و با صدوركيفر خواست شماره 669 1/5/70 از دادگاه كيفري يك  ...  درخواست نموده كه با توجه به مقررات مواد 1و43 و37و38  قانون حدودوقصاص درباره آنان تعيين مجازات نمايد. به حكايت مندرجات اوراق پرونده آقاي مصطفي در تاريخ 7/1/69 كه از منزل خارج شده مراجعت نكرده 0 در تاريخ 9/1/69 آقاي عبدالمراد به همان پاسگاه ژاندارمري مراجعه و كتبا" اعلام نموده كه جسد مصطفي فرزند.00 در كناره هاي جاده  ...  پيدا شده است. به دستور آقاي داديار كشيك دادسرا آقاي دكتر  ...  در تاريخ 9/1/69 جسد را معاينه " كرده "  و اعلام داشته " است " :
(خراشيدگي و كبودي سمت راست و چپ و گلو و گردن به علت فشار شديد با دست و ناخن است. خحراشيدگي " در"  پوست و كبودي سمت چپ سينه و چپ بالاي سينه " ديده مي شود"  كه احتمالا" اين ضربه باعث پارگي طحال شده ، خراشيدگي و كبودي و فرورفتگي پوست سمت راست سينه وشكستگي دو عدد دنده سمت راست سينه كه موجب پارگي كبدشده ، خراشيدگي وكبودي شديد پشت سينه و روي كمر پوست شكم سياه شده كه به علت خونريزي داخل شكم مي باشد و خونريزي مربوط به كبد و طحال است. خراشيدگي مقعد" ديده شده "  و مدفوع از مقعد خارج شده " است " ، خراشيدگي به علت عمل لواط است. علت مرگ خون ريزي داخل شكم از پارگي طحال و كبد به علت ضربه هاي سنگين مي باشد. تاريخ فوت بيست و چهارساعت قبل از معاينه 0)
با وجود اينكه محل وقوع جرائم اعلام شده حوزه قضايي  ...  است ، به علت نبودن دادگاه در محل مزبور پرونده مربوطه در شعبه چهارم دادسراي عمومي  ...  مورد رسيدگي قرار گرفته است ، در تحقيقات اوليه مجيد و پوراندخت اولياي دم مصطفي اعلام داشته اند كه به علت معلوم نبودن قاتل از كسي معين شكايت ندارند و مظنون به كسي نيستند،اما در تحقيقات بعدي از فرزاد، فرهاد وكاووس شكايت " كرده و"  درخواست مجازات آنان را مطرح كرده اند.
ايوب پسر بچه سيزده ساله گفته است روز 6/8/69 با روح الله ، و يحيي به سمت جاده مي رفته و به مصطفي بين راه ملحق شده اند و بعد از مدتي با مصطفي از روح الله و يحيي جدا شده و به طرف تپه هاي گچي براي كنگر رفته اند. مصطفي اظهار تشنگي كرده و بعداز نوشيدن آب سرجاده ماشين رورفته و بعد از مدتي توقف و چيدن كنگر مصطفي مي خواسته به منزل برگردد و كاووس و فرزاد را در مزرعه مشاهده كرده و راه را به مصطفي نشان داده " است "  درتحقيقات اوليه كاووس كه 13 ساله است معرفي شده مي گويد: (ساعت يازده و نيم روز 6/1/69 من و فرزاد از خانه حركت كرديم به منطقه گچي و مشغول كنگر چيدن شديم 0 در بالاي تپه مصطفي را ديديم 0 فرزاد گفت مي خواهد با مصطفي لواط كند، مصطفي قبول نكرد. او را كتك كاري كرد. به من گفت دستهاي مصطفي را بگيرم تا او را كتك كاري كند. وقتي كه فرزاد مصطفي را به طرف دره برد به من گفت جلو نيا نگهباني بده فرزاد به فردهاد اشاره كرد. فرهاد به محل آمد، بعد فرزاد و فرهاد با مصطفي عمل لواط انجام دادند. مصطفي رفته داخل دره 0 من ترسيدم رفتم كه فرزاد به من گفت مصطفي را ديدم و او را زدم 0)
كاووس در تحقيقات بعدي اظهارات مغايري كرده است ،درجاي ديگري مي گويد: (فرزدا با مصطفي پيشنهاد عمل لواط داد و او قبل نكرد. فرزاد او را مورد كتك كاري قرار داد و با دست گلوي او را فشار داد بعد هم كه مصطفي بيحال شد او را روي دست انداخت و با دست برادرش را صدا كرد. فرزاد و فرهاد با او لواط كرند و جسدش رابا هم داخل غار گذاشتند ومقداري هم سنگ جلوي سوراخ همان غارچيدند.)
از فرزاد تحقيق شده او هم مي گويد: ( من به اتفاق كاووس ، مصطفي را ديدم ، خواستم با او لواط كنم ، قبول نكرد. به اتفاق با سنگ و مشت او را زديم و با وي لواط كرديم 0 برادرم فرهاد هم بعد از كاووس با مصطفي لواط كرد. فرهاد گلوي او را گرفت  و او را خفه كرد. بعد او را بغل كرد و داخل غاري انداخت و بعد سنگ ريخت.)
فرهاد در تحقيقات اوليه گفته است :( من نزدگوسفندانم بودم 0 برادرم فرزاد مرا صدا كرد و گفت بيا و گفت من با كاووس مصطفي را كتك كاري كرده ايم 0 من نزد مصطفي آمدم 0 روي شكم خوابيده بود. در حالت بيهوشي بود. شلوارش پايين بود و فقط شورت تنش بود. من هم شورت وي را پايين آوردم و عمل لواط انجام دادم 0 حدود 2 دقيقه طول كشيد و شهوتم تمام شد. مصطفي را بغل نموديم و به غاري كه نزديك دره است بردم و آ; را در غار گذاشتم و جلوي غار را با سنگ گرفتم 0)
اشخاص ديگري نيز در مظان اتهام قرار گرفته اند وازآنان تحقيق شده " است."  متمين در تحقيقات مقدماتي و در مواجهه اظهارات خود را تاييد كرده اند. در تحقيقات بعدي هم متمين به شرح منعكس در پرونده گاهي به قتل و لواط اقرار كرده و گاهي منكر ارتكاب جرم شده و گفته اند اقارير قبلي ناشي از اجبار بوده است.
آقاي بازپرس شعبه چهارم دادسراي عمومي  ...  از محل كشف جسد معاينه به عمل آورده و مشاهدات و تحقيقات انجام شده به وسيله وي در صورتجلسات محل منعكس است. قبل از خاتمه تحقيقات به درخواست آقاي دادستان  ...  دادسراي ديوان عالي كشور درخواست نموده كه رسيدگي به پرونده مربوط به قتل مصطفي به دادسراي عمومي  ... 0 احاله شود. درخواست مزبور مورد قبول واقع " شده "  و رسيدگي به دادسراي  ...  احاله گرديده " است."  آقاي بازپرس عمومي  ...  تحقيقات منعكس در پرونده را انجام و از محل كشف جسد نيز معاينه به عمل آورده است.
آقاي بازپرس در صورتجلسه معاينه محل و كشف جسد كه مفصل است در خصوص قراردادن جسد در غار محل كشف آن  ...  به اين شرح اظهار نظركرده اند: (واقعا" جاي تعجب است كه جسدي چون مصطفي را فرد ديگري به داخل اين غارك برده باشد و در آنجا پنهان كرده باشد و عملا" به نظر نمي ،رسد كه يك يا دو نفر بتوانند در لحظه اي با هم در ابتداي غارك قرار گيرند و حتي درآبرفت جلوي غارك بتوانند كسي را با هم به داخل غارك بكشانند. نحوه پيدايش جسد هم خود قابل تامل است ، زيرا چنانچه فردي از جلوي غارك بگذرد انتهاي آن را نمي تواند مشاهده كند، مگر اينكه قبلا" آشنايي كامل به محل داشته باشد. اينجانب نظر شخص خودم اين است كه فرد مرده اي را چون مصطفي به داخل و انتهاي غارك بردن واقعا" اگر صددرصد امكان نداشته باشد بسيار بعيد مي نمايد، چون وضعيت قرار گرفتن جسد در غارك (بايد از كساني كه او را يافته اند دقيقا" پرسش شود) كاملا" مشخص نيست كه طاقباز بوده يا به روي سينه و شكم ، لذا پس از تحقيقات از يابندگان جسد شايد بتوان گفت كه احتمال اينكه مصطفي خدش در حالي كه زنده بوده از آبرفت گذشته و سوراخ غارك جلب توجه او را كرده و شايد با ديدن جانوري چون خرگوش براي گرفتن آن به داخل غارك رفته باشد و نتوانسته بازگردد و شايد هم او را ترغيب به رفتن داخل غار براي گرفتن جانوري كرده باشد وهنگامي كه قسمت جلوي بدن او وارد غارك شده و گير افتاده او را بداخل هل داده باشد.00)
آقاي بازپرس شعبه 17 دادسراي عمومي  ...  در خاتمه تحقيقات در مورد فرزاد و فرهاد.00 و كاووس  ...  به اتهام شركت در قتل عمدي و لواط قرار مجرميت صادر و درباره ساير متهمين قرار موقوفي وضع تعقيب صادر نموده اند. آقاي داديار " طي "  اظهارنظر با توجه " به "  كم تجربه بودن پزشك معاينه كننده جسد ودقيق نبودن نظريه اش لواط را مخقق ندانسته و به منع تعقيب در اين خصوص اظهارنظر نموده " است "  آقاي بازپرس با قبول استدللال آقاي داديار و تاييد تشخيص وي در مورد لواط با عدول از تصميم قبلي قرار منع تعقيب صادر نموده و بالاخره پرونده با صدور كيفرخواست به شرحي كه قبلا" منعكس گرديده به محاكم كيفري ارسال و جهت رسيدگي به شعبه 134 دادگاه كيفري يك ارجاع شده است. اين دادگاه به موضوع رسيدگي نموده " است."  متمين منكر ارتكاب جرم شده اند، ولي اولياي دم شكايت و درخواست قبلي خود را تكرار و تاييد كرده اند. پس از استماع مدفعات متهمين و وكيل آنان و اعلام ختم رسيدگي با صدور دادنامه مفصل و مشروح شماره 316و11317/8/70 متهمين موصوف را از اتهام شركت در قتل عمدي مصطفي تبرئه كرده اند. آقاي مجيد پدر مقتول (احد از اولياي دم ) نسبت به حكم صادره اعتراض و درخواست تجديد نظر نموده و پرونده با اعلام نظر آقاي قاضي صادركننده حكم به ديوان عالي كشور ارسال " شده "  و جهت رسيدگي به درخواست تجديدنظر به اين شعبه ارجاع گرديده است.
هيئت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد و پس از قرائت گزارش آقاي  ...   عضو مميز و اوراق پرونده و نظريه كتبي آقاي  ... داديار ديوان عالي كشور اجمالا" مبني بر نقض حكم صادره مشاوره نموده چنين راي مي دهد:
نشر به اينكه صدور حكم برائت در مورد احد از متهمين كه در موقع وقوع جرم انتسابي بالغ بوده بدون تفهيم حق تحليف شاكي خصوصي مغاير موازين شرعي و مقررات قانوني است و رسيدگي از اين بابت ناقص مي باشد و با توجه به اينكه دو نفر از متهمين حسب مندرجات اوراق پرونده در زمان وقوع قتل بالغ نبوده اند و به موجب ماده 49  قانون مجازات اسلامي مبري از مسئوليت كيفري هستند و بر فرض صحت انتساب ماهيت قتل خطئي و عاقله ضامن پرداخت ديه است و اين ترتيب قانوني به اولياي دم تفهيم نگرديده تا معلوم شود با تغيير نرخ قثتل درخواستي دارند يا خير و از اين جهت كه در فرض بالغ محسوب داشتن كليه متهمين مستند احراز وضعيت مزبور در حكم صادره روشن نيست پرونده جهت رفع نقايص مرقوم به شعبه 134دادگاه كيفري يك  ...  اعاده مي شود.)
مرجع :
كتاب قتل عمد، جلداول ، تاليف يداله بازگير،ازانتشارات ققنوس چاپ اول ،چاپ ديبا، سال 1376

74