رای ديوان عالی كشور

تجديدنظرخواه 5/4/3285 تاريخ رسيدگي 31/2/70 شماره راي 142/4 تجديدنظرخواه : ...   تجديدنظرخوانده : دادسراي عمومي تهران تجديدنظرخواسته دادنامه شماره 21310/9/1369 صادره از شعبه  138 دادگاه كيفري يك تهران  مرجع رسيدگي شعبه 4 ديوان عالي كشور هيات شعبه آقايان : ...  رئيس  ...  مستشار

خلاصه جريان پرونده :
1 طبق كيفرخواست شمار3380/6/1369 دادسراي عمومي ناحيه تهران آقاي (الف ) فرزند حسن 27 ساله متهم است به اختلاس (مبلغ ضنج ميليون و هفتصد و پنجاه و يك هزار و هشتادو نه ريال از حساب مشتريان بانك ملي ايران شعبه ... از ارديبهشت سال 1368 به بعد) و دادرا با استناد به ماده 5 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاو اختلاس و ...  مصوب 1367 درخواست تعيين كيفر براي او كرده است.
2 بانك ملي شعبه ...  طبق نامه 20144/2/1369 به كلانتري شكايت كرده است كه آقاي (الف ) فرزند ... متولد1342 خدمتگذاربانك ملي ايران شعبه ...  طبق بررسيهاي اجمالي و اعتراف خودشان مبلغ حدودا" 59 ...  ...  ريال از حسابهاي پس انداز اشخاص سوءاستفاده نموده است.
بانك مزبور متعاقبا" طي گزارش  25153/2/1369 چنين توضيح داده ( ...  مبلغ 5751089 ريال از22 فقره حسابهاي مشتريان برداشت نموده ،نامبرده مبلغ 609..  ريال به بعضي از حسابها جهت منحرف كردن اذهالن مسوولين واريز كرده نهايتا خالص سوءاستفاده وي 5690189  ريال مي باشد. 
3 متهم (الف ) فرزند ... در اولين بازجوئي در قبال شكايت شاكي گفته (قبول دارم مبلغ پنج ميليون و نه صدهزار ريال از حسابهاي مشتري برداشت نموده ام ) . 
او نحوه كار را چنين شرح داده كه فكر مي كنم ازتاريخ ارديبهشت سال 1368 مشغول برداشت از حسابهاي افراد و جعل در كارتهاي آنان هستم  ابتدا چند سند را به نام خودم تنظيم مي كردم و آنها رابه معاون بانك آقاي ... مي دادم و ايشان چون به اسم خودم بود آنها را پاراف مي كرد و وجوه درخواستي را از تحويلدار مي گرفتم و اسناد بعدي را به نام خود اشخاص مي نوشتم.  مسوولين بانك فكر مي كردند كه با اجازه و درخواست خود آنها اين وجوه را دريافت مي نمايم لذا مسوولين هم آنها را پاراف مي كردند. ..  من به آنها مي گفتم دفترچه نزد مشتري است و به جهت اطميناني كه به من داشتند پولها را پرداخت مي نمودند. ..  از كليه حسابهائي كه برداشت كرده ام تعداد حدود22 نفر مي باشند.  مبلغ كل آنها را فكرمي كنم حدود58 ... 0 تومان مي باشد. ..  با هيچ يك از كارمندان در تماس و ارتباط دراين اختلاس نبودم. 
4 پرونده در شعبه 138 دادگاه كيفري يك تهران پس از صدوركيفر خواست مطرح شد آقايان  ...  و ...  نمايندگان بانك در دادگاه اعلام كرده اند كه متهم تمام وجوه مورد اختلاس را مسترد داشته ديگر بدهكار نمي باشد.  متهم به گناه خود اقرار واعتراف كرده و توبه نموده است.
دادگاه با ختم رسيدگي مبادرت بصدور حكم كرده به موجب آن : با احراز جرم اختلاس متهم (الف ) را به استناد مواد 5 و تبصره 3 قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس و ...  مصوب 1367 به دو سال حبس و انفصال دائم از خدمات دولتي محكوم كرده و چون وي وجوه مورد اختلاس را قبل از صدور كيفرخواست پرداخت كرده وي را ازجزاي نقدي معاف و اجراي حبس را درباره وي معلق كرده است.
محكوم عليه به حكم صادره اعتراض كرده .  دادگاه اعتراض را وارد نديده و پرونده را به ديوان عالي كشور فرستاده است كه به اين شعبه ارجاع شده است.
هيات شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد.  پس از قرائت گزارش آقاي ... عضو مميز و اوراق پرونده و نظريه كتبي آقاي ...  داديار ديوان عالي كشور اجمالا با توجه بجامع اوراق پرونده :اولا" دادگاه در صدور راي تبصره 2 ماده 5 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاو اختلاس را رعايت نكرده بود و اعمال ماده 35 قانون مجازات اسلامي به جاي 7 سال حبس دو سال داده كه فاقد وجه قانوني است. ثانيا" دادگاه در تعليق مجازات مدت تعليق را تعيين نكرده است فلذا عقيده بر قبول اعتراض و نقض دادنامه تجديدنظرخواسته و تجديد رسيدگي دارد و دادنامه شماره 31310/9/1369 تجديدنظرخواسته مشاوره نموده چنين راي مي دهد" هر چند از طرف تجديدنظرخواه ايراد و اعتراض موثري به حكم صادرنشده ولي حكم مذكور از دو جهت واجد اشكال و ايراد است :
1 دادگاه رعايت تبصره 2 ماده 5 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشا و اختلاس و ...  را نكرده و به جاي 7 سال حبس دو سال براي متهم تعيين كرده است.
2 رعايت ماده 40 قانون راجع به مجازات اسلامي از جهت مدت تعليق تعيين نگرديده است.
لذا به استناد بند الف ماده 10 قانون تعيين موارد تجديدنظر احكام دادگاهها و نحوه رسيدگي آنها حكم صادره نقض و رسيدگي مجدد به شعبه ديگر دادگاه كيفري يك تهران ارجاع مي شود. 
رئيس شعبه 4 ديوان عالي كشور ...                مستشارشعبه 4  ... 

مرجع :
كتاب كلاهبرداري ، اختلاس وارتشاءدرآراي ديوان عالي كشور
تاليف يداله بازگير ،نشرحقوقدان ،چاپ اول ، پائيز 1376
47