آرا ديوان عدالت اداری

رأي شماره 374، 375، 376 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري درخصوص ابطال موادي از آيين‎نامه اجرائي ماده 33 قانون نظام مهندسي و کنترل ساختمان موضوع تصويب‎نامه شماره 4605/28549هـ‍ مورخ 22/4/1383 هيأت وزيران شماره هـ/84/648
 
     
     
        تاريخ: 28/5/1386
        شماره دادنامه: 374، 375، 376
        کلاسه پرونده: 84/648، 85/335، 608
        مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري.
        شکات: 1ـ سازمان بازرسي کل کشور 2ـ آقاي حسن محمدحسن زاده 3ـ آقاي اسماعيل چراغيان.
        موضوع شكايت و خواسته: ابطال موادي از آيين‎نامه اجرائي ماده 33 قانون نظام مهندسي و کنترل ساختمان موضوع تصويب‎نامه شماره 4605/28549هـ‍ مورخ 22/4/1383 هيأت وزيران.
        مقدمه: الف ـ در پرونده کلاسه 84/648 آقاي اسماعيل چراغيان به شرح دادخواست تقديمي و ضمن تقاضاي ابطال تصويب‎نامه شماره 4605/ت28549ه‍ مورخ 22/4/1383 هيأت وزيران اعلام داشته‎اند، آيين‎نامه اجرائي ماده 33 قانون نظام مهندسي و کنترل ساختمان نه تنها با موازين قانون نظام مهندسي به ويژه ماده 4ـ 29 ـ32 و 33 در تعارض آشکار مي‎باشد، بلکه با موازين قانون نظام صنفي از جمله مواد 2 و 91 قانون نظام صنفي تهافت دارد. قانونگذار در قانون نظام مهندسي نه تنها نظر به نفي قانون نظام صنفي نداشته بلکه بالعکس، قانون نظام صنفي و ضرورت حفظ حقوق افراد صنفي حتي در رابطه با افراد صنفي موضوع قانون نظام مهندسي امور مرتبط با ساختمان را نيز مجري و مرعي دانسته و در تاييد مدعاي مزبور در ماده 32 قانون نظام مهندسي نيز صراحتاً ضرورت اخذ پروانه کسب توسط واحدهاي مرتبط به امور مربوط نيز مورد تاييد قرار گرفته است. متاسفانه در آيين‎نامه مورد شکايت هيچ ذکري از ضرورت اخذ پروانه کسب توسط واحدهاي مربوط اعم از حقيقي و حقوقي به ميان نيامده است. بنابه مراتب ابطال آيين‎نامه اجرائي ماده 33 قانون نظام مهندسي و کنترل ساختمان را دارد. ب ـ در پرونده کلاسه 85/333 آقاي حسن محمدحسن زاده در دادخواست تقديمي با تقاضاي ابطال مواد 5، 7، 9، 23 لغايت 29 و مواد 31 لغايت 39 آيين‎نامه اجرائي مورد شکايت اعلام داشته است، 1ـ ماده 5 آيين‎نامه و تبصره‎هاي يک و 2 آن به گونه‎اي تدوين شده است که مانع از ارائه خدمات مهندسي توسط اشخاص حقيقي دارنده، پروانه اشتغال به کار مهندسي مي‎باشد و در واقع تخصيص به ماده 4 قانون نظام مهندسي و کنترل ساختمان زده شده است. 2ـ ماده 7 آيين‎نامه مغاير مواد 4 و 30 قانون نظام مهندسي و کنترل ساختمان است. 3ـ ماده 9 آيين‎نامه که ناظر به مهندسان مجري است مشمول استدلال بند يک مي‎باشد و محدود کردن اجراي ساختمان توسط اشخاص حقيقي و حقوقي و يا دفاتر مهندسي، اعمال قانونگذاري مي‎باشد. 4ـ ماده 23 آيين‎نامه در بردارنده تکليف مهندس ناظر به ارائه گزارشات مرحله‎اي مي‎باشد. رجوع به نص صريح تبصره 7 ماده 100 قانون شهرداريها به‌روشني مي‎نماياند که مهندس ناظر مکلف است فقط دو گزارش ارائه دهد. 5 ـ ماده 24 آيين‎نامه مانع مراجعه آزاد افراد به مهندسان ناظر مورد نظر گرديده و تبصره آن نيز باطل مي‎باشد. 6 ـ با اينکه ناظر مي‎تواند مجري تمام يا بخشي از ساختمان تحت نظارت خود باشد و در ماده 25 آيين‎نامه آمده است، وجاهت قانوني ندارد. اگر ناظر و مجري شخص واحدي باشد، قطعاً حضور بيشتر و پررنگ‌تري در کارگاه داشته و همين امر موجب پيشگيري از بسياري از حوادث جاني و مالي مي‎گردد. 7ـ قيد مذکور در ماده 28 آيين‎نامه مورد اعتراض در تبصره 7 ماده 100 قانون شهرداريها نيامده است. 8 ـ موارد مذکور ماده 29 آيين‎نامه، تکرار مواردي است که در ماده 15 قانون نظام مهندسي و کنترل ساختمان تصريح گرديده و تامين کننده خواسته قانونگذار در ماده 33 قانون نمي‎باشد. 9ـ مواد 31 لغايت 37 آيين‎نامه مورد اعتراض در بردارنده موضوعي است که به هيچ وجه در متن ماده 33 قانون نظام مهندسي و کنترل ساختمان به آن اشاره تلويحي هم نشده است. در خاتمه ابطال مواد برشمرده شده مورد تقاضا است. ج ـ در پرونده کلاسه 85/608 سازمان بازرسي کل کشور در شکايت‎نامه شماره 14115/85/15 مورخ 28/4/1385 اعلام داشته‎اند، در ماده 9 آيين‎نامه اجرائي ماده 33 قانون نظام مهندسي و کنترل ساختمان موضوع تصويب‎نامه شماره 4605/ت28549ه‍ـ مورخ 22/4/1384 هيأت وزيران تصريح شده است « کليه عمليات اجرائي ساختمان بايد توسط اشخاص حقوقي و دفاتر مهندسي اجراي ساختمان به عنوان مجري، طبق دستورالعمل ابلاغي از طرف وزارت مسکن و شهرسازي انجام شود و مالکان براي انجام امور ساختماني خود مکلفند از اين گونه مجريان استفاده نمايند» در حالي که در ماده 33 قانون نظام مهندسي و کنترل ساختمان مقرر گرديده است « اصول و قواعد فني که رعايت آنها در طراحي، محاسبه، اجراء، بهره‎برداري و نگهداري ساختمانها به منظور اطمينان از ايمني، بهداشت، بهره‎دهي مناسب، آسايش و صرفه اقتصادي ضروري است، به وسيله وزارت مسکن و شهرسازي تدوين خواهد شد. حوزه شمول اين اصول و قواعد و ترتيب کنترل اجراي آنها و حدود اختيارات و وظايف سازمانهاي عهده دار کنترل و ترويج اين اصول و قواعد در هر مبحث به موجب آيين‎نامه‎اي خواهد بود که بـه وسيله وزارتخانه‎هاي مسکن و شهرسازي و کشور تهيه و به تصويب هيأت وزيران خواهد رسيد.» اولاً با توجه به ماده 4 قانون نظام مهندسي و کنترل ساختمان که بيان مي‎دارد « از تاريخي که وزارت مسکن و شهرسازي با کسب نظر از وزارت کشور در هر محل حسب مورد اعلام نمايد، اشتغال اشخاص حقيقي و حقوقي به آن دسته از امور فني در بخشهاي ساختمان و شهرسازي که توسط وزارت ياد شده تعيين مي‎شود مستلزم داشتن صلاحيت حرفه‎اي است. اين صلاحيت در مورد مهندسان از طريق پروانه اشتغال به کار مهندسي و در مورد کاردانهاي فني و معماران تجربي از طريق پروانه اشتغال به کار کارداني يا تجربي و در مورد کارگران ماهر از طريق پروانه مهارت فني احراز مي‎شود.» در صدد الزام اشخاص حقيقي و حقوقي به داشتن صلاحيت حرفه‎اي و اخذ پروانه اشتغال به کار مهندسي و پروانه اشتغال به کار کارداني و تجربي بوده و نمي‎توان از اين تکليف قانونگذار جهت ايجاد محدوديت براي اشتغال به کار اشخاص حقيقي در امور ساختماني استفاده نمود. مضافاً مفاد ماده ياد شده مؤيد اين مطلب است که قانونگذار اشتغال به کار اشخاص حقيقي را در امور ساخت و ساز پذيرفته است وگرنه دليلي براي الزام آنان به داشتن پروانه اشتغال در مانحن فيه وجود نداشته است. ثانياً، قانونگذار در ماده 33 به هيأت وزيران تنها، اجازه تعيين شمول اصول و قواعد فني که رعايت آنها در طراحي، محاسبه، اجراء بهره‎برداري و نگهداري ساختمانها به منظور اطمينان از ايمني، بهداشت، بهره‎برداري مناسب، آسايش و صرفه اقتصادي ضروري است و همچنين ترتيب کنترل اجراي آنها و تعيين حدود اختيارات و وظايف سازمانهاي عهده دار کنترل و ترويج اصول و قواعد فني داده و در ماده مزبور هيچ گونه مجوزي مبني بر مکلف نمودن افراد بر استفاده منحصر از اشخـاص حقوقي و دفاتر مهندسي اجراي ساختمان به عنوان مجري اعطاء نشده است. بنابه مراتب و نظر به مغايرت ماده 9 آيين‎نامه اجرائي مذکور با ماده 33 قانون مهندسي و کنترل ساختمان و ابطال آن مورد تقاضا است. مديرکل دفتر امور حقوقي دولت در پاسخ به شکايت مذکور طي نامه شماره 62444 مورخ 16/11/1384 ضمن ارسال نظريه شماره 35068/430 مورخ 20/10/1384 وزارت مسکن و شهرسازي اعلام داشته‎اند، حوزه شمول اصول و قواعد فني مذکور در ماده 33 قانون نظام مهندسي و کنترل ساختمان به موجب آيين‎نامه مصوبه هيأت وزيران تعيين مي‎شود. اصولاً آيين‎نامه مورد نظر حوزه فعاليت اشخاص را محدود به اشخاص حقوقي ننموده، بلکه مطابق مواد 5 و 9 و 20 نه تنها اشخاص حقوقي بلکه دفاتر مهندسي (که بـه استناد تبصره 2 مـاده 5 قائم به شخص حقيقي دارنده پروانه اشتغال به کار مهندسي است) با احراز شرايط قانوني مي‎توانند در امور مربوط به نظام مهندسي و کنترل ساختمان فعاليت نمايند. در نامه شماره 35068/430 مورخ 20/10/1384 مديرکل دفتر سازمانهاي مهندسي و تشکلهاي حرفه‎اي وزارت مسکن و شهرسازي آمده است، وفق تبصره ماده 2 قانون نظام صنفي کشور مصوب 1382، صنوفي که قانون خاص دارند از شمول آن قانون مستثني هستند و اين تبصره که به منزله اصلاحيه تبصره يک ماده يک قانون نظام صنفي مصوب 1368 مي‎باشد با همين ترتيبات در ماده 17 آيين‎نامه اجرائي قانون نظام مهندسي و کنترل ساختمان مصوب بهمن 1375 نيز آمده است و به همين استنادات صدور مجوز تأسيس دفتر مهندسي وفق ماده 9 آيين‎نامه موصوف با وزارت مسکن و شهرسازي است. لازم به توضيح است که ارائه خدمات مربوط به امور ساختماني و شهرسازي محدود و منحصر به فعاليت اشخاص حقيقي وحقوقي و دفاتر مهندسي در بخش طراحي، اجراء و نظارت ساختمان نمي‎باشد، بلکه حرفه‎هاي بسيار متعددي که از چندين صد حرفه و صنف متجاوز است، در کارها و امور ساختماني فعاليت دارند که بايد در حوزه شمول قانون نظام صنفي کشور قرار گيرند که ماده 29 و 32 قانون نظام مهندسي و کنترل ساختمان صراحتاً ناظر بر موارد فوق‎الذکر است و به آن راجع مي‎گردد. در خاتمه به استحضار مي‎رساند آنچه در قانون نظام صنفي کشور و قانون نظام مهندسي و کنترل ساختمان و قانون شهرداريها در خصوص مسائل مربوط به ساخت و ساز بنا و شهرسازي آمده است، کاملاً هماهنگ و اجرائي است و به همين سبب تبصره ماده 2 قانون نظام صنفي اشاره بدان دارد. هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ فوق با حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان علي‎البدل شعب ديوان تشكيل و پس از بحث و بررسي و انجام مشاوره با اکثريت آراء بـه شرح آتي مبادرت بـه صدور رأي مي‎نمايد.

رأي هيأت عمومي

        الف ـ طبق ماده 4 قانون نظام مهندسي و کنترل ساختمان مصوب 1374 « از تاريخي که وزارت مسکن و شهرسازي با کسب نظر از وزارت کشور در هر محل حسب مورد اعلام نمايد، اشتغال اشخاص حقيقي و حقوقي به آن دسته از امور فني در بخشهاي ساختمان و شهرسازي که توسط وزارت ياد شده تعيين مي‎شود مستلزم داشتن صلاحيت حرفه‎اي است. اين صلاحيت در مورد مهندسان از طريق پروانه اشتغال به کار مهندسي و در مورد کاردانهاي فني و معماران تجربي از طريق پروانه اشتغال به کار کارداني يا تجربي و در مـورد کارگران ماهر از طريق پروانه مهارت احراز مي‎شود...» بنابراين اطلاق ماده 9 آيين‎نامه اجرائي ماده 33 قانون فوق‎الذکر که اعلام داشته کليه عمليات اجرائي ساختمان بايد توسط اشخاص حقيقي و دفاتر مهندسي اجراي ساختمان به عنوان مجري اجراء شود و مالکان را براي انجام امور مختلف ساختماني خود مکلف به استفاده از مجريان مذکور نموده است، به واسطه اينکه دايره شمول ماده 4 قانون فوق‎الذکر را تضييق کرده است، خلاف قانون وخارج از حدود اختيارات قانوني مربوط تشخيص داده مي‎شود و ماده 9 آيين‎نامه مزبور مستنداً به اصل 170 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و بند يک ماده 19 و ماده 42 قانون ديوان عدالت اداري مصوب 1385 ابطال مي‎شود. ب ـ مطابق اصل 170 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و بند يک ماده 19 و ماده 38 قانون ديوان عدالت اداري، تصويب‎نامه‎ها و ساير نظامات دولتي از جهات مقرر در قوانين فوق‎الذکر قابل اعتراض و رسيدگي و اتخاذ تصميم در هيأت عمومي ديوان است. بنابراين شکايت از عدم قيد مقرراتي در آيين‎نامه و همچنين عدم ذکر مواد قانوني و مواد مغاير از آيين‎نامه مورد ادعا با ذکر مشخصات کامل به لحاظ عدم تحقق و اجتماع شرايط قانوني مربوط قابل رسيدگي و اتخاذ تصميم در هيأت عمومي ديوان نمي‎باشد. ج ـ حدود وظايف و اختيارات قوه مجريه در تهيه و تدوين شرايط و ضوابط مربوط و حوزه عمل آن به شرح ماده 33 قانون مشخص و تدوين اصول و قواعد فني که رعايت آنها در طراحي، محاسبه، اجراء، بهره‎برداري و نگهداري ساختمانها به منظور اطمينان از ايمني، بهداشت، بهره‎دهي مناسب، آسايش و صرفه اقتصادي ضروري است، به عهده وزارت مسکن و شهرسازي و آيين‎نامه مربوط به حوزه شمول اين اصول و قواعد و ترتيب کنترل اجراي آنها و حدود اختيارات و وظايف سازمانهاي عهده دار کنترل و ترويج اين اصول و قواعد در هر مبحث پس از تهيه و پيشنهاد وزارت مسکن و شهرسازي به عهده هيأت وزيران محول شده که مراجع مزبور با استفاده از اختيارات قانوني مندرج در ماده فوق‎الذکر و عنايت به احکام قانون نظام مهندسي و کنترل ساختمان در اين باب مبادرت به تهيه و تنظيم ضوابط و تصويب آيين‎نامه قانوني مربوط نموده‎اند، که با توجه به مقررات فوق‎الذکر و اينکه مواد مورد اعتراض نافي حقوق قانوني شخص حقيقي در برخورداري از حقوق قانوني مزبور نيست اعتراض به مواد 5، 7، 23، 24، 25، 28، 29، 31، 32، 33، 34، 35، 36 و 37 مدلل نيست، بنابراين موردي براي ابطال آنها در اجراي ماده 42 قانون ديوان عدالت اداري مصوب 1385 وجود ندارد.



  
 
هيأت عمومي ديوان عدالت اداري معاون قضائي ديوان عدالت اداري ـ رهبرپور