رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

راي شماره : 2 - 25/2/1375

هيات عمومي اصراري شعب كيفري ديوانعالي كشور
در برگ معاينه جسد پزشك قانوني علت مرگ موسي 000 را خونريزي مغزي ناشي از ضربه جسم سخت به طرف راست سر تشخيص داده و بحكايت محتويات پرونده در نزاعي كه موسي مصدوم شده مسيح الله وفرزندش حمزه هر دو شركت داشته اند اينك ضربه وسيله كدام يك از آنان ويا شخص ديگر به سر مصدوم اصابت نموده مختلف بيان شده ، باقر فرزند مقتول كه مدعي است ناظر واقعه بوده در شكايتي كه به دادگاه حقوقي 2 نموده نوشته (( پدرم موسي 000 را مسيح الله پدر حمزه مصدوم نموده و به بيمارستان همدان اعزام شده و در صورت بروز عواقب مسيح الله متهم مي باشد)) وي در بازجوئي نزد مامورين انتظامي ابتدا ضارب پدرش را مسيح الله معرفي كرده لكن در سئوال ديگري كه بعدا" در ذيل همان برگ بازجوئي از او شده اظهار داشته حالامتوجه شدم كه مسيح الله پدرم را گرفته و حمزه با چوب و شانه آهني زده است محمدقلي و الله مرداد كه بعنوان شاهد از آنان تحقيق شده به نقل قول از ديگران يكي مسيح الله را ضارب موسي و ديگري مسيح الله و حمزه هر دو نفر را ضارب دانسته است در ذيل گزارش مامورين انتظامي آمده است با تحقيقاتي كه بطور غيرمحسوس بهعمل آمده است موسي توسط مسيح الله به قتل رسيده در مقابل عمده كساني كه از آ;ان تحقيق بعمل آمده وهمچنين اولياءدم حمزه فرزند مسيح الله را قاتل موسي مي دانند ومتهمان كه منكر ارتكاب قتل و معاونت در قتل هستند اظهار مي دارند كه ضربه چوب امان الله ]كه [ به نيت زدن مسيح الله فرود آمد اشتباها" به سر موسي اصابت نموده است با عنايت به تعراض كه در قرائن وامارات مذكور وجود دارد و ماده 243 قانون مجازات اسلامي ، مورد از موارد لوث نيست وقسامه حجت ندارد0
عليهذا حكم تجديدنظر خواسته باستناد بندج ماده 24قانون تشكيل دادگاههاي عمومي وانقلاب نقض ورسيدگي مجددبه شعبه ديگر دادگاههاي عمومي همدان ارجاع مي گردد0
هيات عمومي ديوانعالي كشور(شعب كيفري )

126
* سابقه *

شماره راي   : 252/2/1375
شماره پرونده : 137438
شماره جلسه   :  13753

علت طرح     : اختلاف نظر بين شعبه چهارم ديوانعالي كشرو و شعب دوازدهم و ششم دادگاههاي كيفري همدان 

 قتل
 لوث
موضوع :      شبهه
 قراين معارض
 قانون مجازات اسلامي : ماده 243،248

در ساعت 11 روز سه شنبه مورخ 25/2/1375 جلسه هيات عمومي شعب كيفري ديوانعالي كشور برياست حضرت آيت الله محمد محمدي گيلاني رئيس ديوانعالي كشور و با حضور جنابان آقايان قضات ديوان ونماينده جناب آقاي دادستان كل كشور تشكيل گرديد0

رئيس : جلسه رسمي است 0 دادنامه شماره 7780/11/1374 شعبه چهارم ديوانعالي كشور بتصدي جناب آقاي محمد ايماني خوشخو رئيس و جناب آقاي علي بابائي عبضو معاون مطرح است 0 جناب آقاي بابائي گزارش جريان پرونده را قرائت فرمائيد0
بحكايت محتويات پرونده و بموجب گزارش پاسگاه انتظامي اسد آباد به دادگاه صلح مستقل اسدآباد، در ساعت 16 مورخه 9/6/70 از بيمارستان حضرت اميرالمومنين (ع ) طي تماس تلفني اعلام شد كه در اثر نزاع رد روستاي خاكريز عده اي از طرفين نزاع مجروح و به بيمارستان اعزام شده اند، بلافاصله مامورين پاسگاه به بيمارستان عزيمت و مشاهده نمودند كه افرادي به اسامي آقايان ايمانعلي و آقامعلي و باقر و جهانشير و حمزه ومسيح الله وموسي در بيمارستان حضور دارند كه آقايان مسيح الله و موسي در اثر شدت جراحات وارده قادر به تكلم نبودند، دو نفر مزبور به همدان انتقال و يك تيغه كارد بزرگ نيز از دست باقر توسط كاركنان بيمارستان كشف و ضبط و مراتب صورتجلسه گرديد0
از دسته اول درگيري و نزاع ، آقايان مسيح الله 50 ساله وحمزه 25 ساله (پدر و پسر) در اين رابطه تحقيق گرديد(البته در پاسگاه ) آقاي حمزه اظهار داشته ، من سرچاه نشسته بودم و با فردي بنام رضا تعريف مي كردم (صحبت مي كردم ) كه باقر سررسيده و باكارد دسته زرد بمن حمله كرد، رضا ميانجيگري نموده وكارد را از دست او گرفت ، باقر با بيل به من حمله كرد كه من هم متقابلا" به وي حمله نموده و مجروحش كردم ، مجددا" در آبادي ، آقاي رمضان و فرزندانش به اسامي ايمانعلي و آقامعلي و رجب و جهانشيرباتفاق موسي وفرزندانش باقر با ما دعوا نموده و پدر مسيح الله توسط آقامعلي و موسي (كه پس از اعزام به بيمارستان همدان فوت كرد) مجروح گرديد، نامبرده ادعاي اولياءدم مرحوم موسي را به اينكه موسي توسط وي به قتل رسيدگيه است تكذيب نموده و خودش حاضر نشده كه به پزشكي قانوني معرفي گردد0
آقاي مسيح الله كه پس از حضور در بيمارستان در حال اغماءبوده و به همدان منتقل شده بود، در مورخه 10/6/70 از بيمارستان همدان ترخيص و مجددا" در بيمارستان اسدآباد بستري گرديد، اظهار داشت من روي تراكتور بودم كه آقايان موسي و آقامعلي پسر رمضان و رجب و پسرهايش به من حمله و مجروحم كردند ولي نمي دانم توسط چه كسي مجروح شده ام و من موسي را نزده ام كسانيكه ادعا مي كنند من موسي را زده ام بيمورد است ، نامبرده به پزشكي قانوني معرفي ومدت يكماه طول درمان اخذ كرده است 0
از دسته دوم درگيري ، آقايان جهانشير و باقر و آقامعلي و ايمانعلي و رجب و رمضان تحقيق به عمل آمد، آقاي جهانشيراظهار داشت من ادعاي مسيح الله را تكذيب مي كنم از اينكه در نزاع و درگيري دخالت داشتم ، من در نزاغ دخالتي نداشتم ، من مجروحين را به بيارستان رسانده بودم كه توسط مامورين پاسگاه دستگير شدم 0 چون حمزه در بيمارستان به من فحاشي نموده ، از نامبرده و پدرش مسيح الله شكايت دارم 0 آقاي باقر فرزند متوفي اظهار داشت ، من براي گرفتن آب از چاه عميق رفته بودم كه حمزه آمده آنجا و در دستش شانه آهني بود و با آن به سرم كوبيده و مرامجروح نمود، من با آن حال به كاريز آمدم كه در آنجا ازمن پرسيدند چه كسي تو را زده ، گفتم حمزه پسر مسيح الله با من درگير و مرا زده است ، من و پدرم موسي به درب منزل مسيح الله رفتيم ، درب منزل را زديم كه يكدفعه مسيح الله با چوب به پدرم حمله و اورا مجروح كرد، من با اينكه كارد درجيبم بوده استفاده نكردم ، البته آن كارد را بعدا" كارمندان بيمارستان از من گرفتند، از حمزه وپدرش مسيح الله شكايت دارم ، نامبرده به پزشكي قانوني معرفي و مدت هفت روز طول درمان اخذ نموده است 0
آقاي امامعلي اظهار داشت من درخاكريز كار داشتم كه سرو صدا به گوشم رسيد، بيرون رفتم ديدم موسي را زده اند، خم شدم كه موسي را بلند كنم و بياورم ، خمزه ومسيح الله مرا از پشت زدند ومجروحم كردند نامبرده اضافه نمود من وقتي رسيدم ، موسي را زده بودند و فرزند مرحوم موسي بنام باقر قبل از من آنجا بود0
آقاي ايمانعلي اظهار نمود من براي سركشي به زمينهاي كشاورزي به صحرا رفته بودم ، وقتي پياده شدم ديدم حمزه و باقر باهم نزاع مي كنند كه در يان درگيري ، باقر زخمي شده بود،من ميانجيگري نموده و آنانرا به نزد پزشك آوردم كه مامورين مرا از بيمارستان به پاسگاه بردند، بيمورد عليه من شكايت كرده اند0
آقاي رجب اظهار داشت مسيح الله و موسي با يكديگر دعوامي كردند كه من ميانجيگري نموده و از ناحيه مسيح الله با ضربه چوب مجروح شدم و از نامبرده شكايت دارم ، آقاي رجب به پزشكي قانوني معرفي و مدت 9 روز طول درمان اخذ نموده است 0
آقاي رمضان اظهار نمد من در دعوا شركت نداشتم ، زماني رسيدم كه دعوا تمام شده بود، از زنها شنيدم كه مي گفتند حمزه فرزند مسيح الله ، موسي را زده است 0
پزشكي قانوني در برگ معاينه جسد(برگ 8 پرونده )علت مرگ مرحوم موسي را خونريزي مغزي ناشي از ضربه جسم سخت بطرف راست جمجمه اعلام نموده است 0 در اين رابطه چند هفر به اسامي 1 روشن 17ساله 2 رضا20 ساله 3 حوريه 25 ساله 4 منصوره 20 ساله 5 محمدقلي 90 ساله 6 الله مراد60 ساله 7 قاسم 60 ساله 8 هوشنگ 9 محمد54 ساله بعنوان گواه معرفي و از آنان تحقيق گرديد كه اظهارات آنان بشرح زير مي باشد0
آقاي روشن اظهار داشت ، موسي و پسرش باقر به نزد مسيح الله رفتند كه موسي گفت چرا پسرم را زديد؟ مسيح الله در جواب گفت خوب كردم زدم ، پس از يك سلسله مشاجره ، آقاي مسيح الله موسي را گرفت و پسرش حمزه با يك شانه آهني به موسي زد كه موسي افتاد0
آقاي رضا درگيري اوليه بين باقر و حمزه ار گواهي داده واظهار داشت از نزاع داخل روستا اطلاعي ندارم 0
خانم حوريه بيان داشت ، پسر مسيح الله بنام حمزه پسر موسي را در صحرا زده بود، بعدا" موسي آمد تا گله كند كه مسيح الله از تراكتور پياده شده و موسي را گرفت و پسرش حمزه با دسته بيل ، موسي را زد و افتاد0 آقايان محمدقلي والله مراد اظهار داشتندكه ما از مردم شنيديم ، مسيح الله و حمزه موسي را با چوب زدند0
آقاي قاسم بيان داشت از اينكه مسيح الله مرابعنوان گواه معرفي كرده بي اساس است چون من فقط ديدم موسي و مسيح الله مجروح هستندو آنان را به اسدآباد آوردند ديگر نمي دانم چه كسي آنان رازده است 0
آقايان هوشنگ و محمد نيز از مجروح شدن موسي و از اينكه چه كسي او را مجروح نموده است اظهار بي اطلاعي كردند0
خانم منصوره اظهار داشت مسيح الله ، موسي را گرفت و پسرش حمزه اورا زد وافتاد0 در خاتمه گزارش پاسگاه انتظامي اسدآباد آمده 
1 با تحقيقاتي كه بطور غيرمحسوس بعمل آمده ، موسي توسط مسيح الله بقتل رسيده است 2 مقتلو در روستا داراي نفوذ زيادي مي باشد و هيچكس به دلايل موجود روستا، حاضر به گفتن حقايق نمي باشد0 3 با اينكه فرزند مقتول بنام باقر در نزاع شركت داشته ، در مرحله راول بازجوئي اظهار نموده كه پدرم توسط مسيح الله به قتل رسيده و در مرحله بعدي حمزه فرزند مسيح الله به قتل رسيده است ، بعلت اينكه وي جوان و ديپلمه و با سواد مي باشد( برگ 38 پرونده )، البته آقاي رجب كميميائي رئيس پاسگاه در جلسه مورخه 5/7/73 شعبه دوازدهم دادگاه كيفري يك همدان در تحقيقاتي كه از وي شده در برگ 586 پرونده ، اظهار داشت موقعي كه از همسر مقتول بازجوئي مي كردند من در خارج از پاسگاه بودم ، استورا ابراهيم زارعي كه كردزبان است ، از وي تحقيقات مي كرد، گفت از چه كسي شكايت داريد؟ گفت از حمزه كه شوهرم را كشته ، آموزگاري همراه ايشان بود كه به همسر مقتول گفت ، پسرشما(منظورباقر) مدعي است كه مسيح الله او زده ، چگونه عليه حمزه شكايت داريد؟ به زبان تركي گفت او مسيح پيرسگ به چه درد مي خورد، بگذار يك جوان قصاص بشود0
پرونده با گزارش پاسگاه انتظامي اسدآباد به دادگاه صلح مستقل اسدآباد ارسال و در مرجع مذكور از افراد فوق الاشاره مجددا" تحقيق گرديد0
آقاي مسيح الله اظهار داشته ، ما بي خبر از صحرا مي آمديم ، با تراكتور به درب خانه كه ريديم اينها از پشت بام پريدند پائين و من دست بلند كردم و گفتم من خلافكارم ، زنم را زده ام و به قانون سپردم ، يا مجازات مي شوم و يا تبرئه ، از آنجائيكه رمضان به من خيانت كرده و مي خواست خودش را تبرئه كند، گفت بزنيد اين فلان ، فلان شده را، بنده هم روي تراكتور بودم كه ايمان مرا زد و از تراكتور مانند كبوتر افتادم پائين ، موسي كه ديد اينها قصد كشتن مرا دارند، خودش را انداخت روي من ونفهميدم ديگر چه شد، فقط اين را ديدم كه ايمان (ايمانعالي ) فرزند رمضان با چوب زدبه سرم كه افتادم پائين ، موسي خودش را انداخت روي من ، ديگر نمي دانم جريان به چه صورت شده است و اضافه نمود كه من از ناموسم دفاع كرده ام ، خانه ام غارت شده و حيثيتم رفته و به من خيانت كرده اند، حالا او را كشته و خانواده اش را متلاشي و خانواده مرا هم متلاشي كرده اند، موسي با من غريبه نبوده ، ما باهم فايل بوديم واتهام را تكذيب مي كنم 0
آقاي حمزه در تحقيقات بعمل آمده در دادگاه صلح مستقل اسدآباد اظهار داشت تا آنجا كه من به خاطر دارم ، بين پدر ومادرم اختلاف بوده ، شخصي بنام رمضان كه پسر عموي مادرم است باعث اين اختلاف بوده ، دو ماه پيش بود كه آمدم داخل حياط و متوجه شدم ، پدرم دارد مادرم را مي زند بطوري كه مادرم مجروح شد، او را به بيمارستان آورده وب رديم همدان ، حدود ده روز پيش كه مادرم گواهي دكترگرفت اخلاقش عوض شده و بي دليل گذاشته ورفته ، روز پنجشنبه صحرابوديم كه مامور پاسگاه آمد و به پدرم گفت خانمت از تو شكايت كرده ، پدرم هم گفت مي خواهم طلاقش بدهم ، رمضان بناي ناسازگاري را گذاشت ، روز اربعين كه شنبه بود من در صحرا كار مي كردم ، به طرف چاه عميق رفتم تا آب بخورم ، رضا و باقر آنجا بودند، با رضا خداحافظي كردم كه يكمرتبه باقر يك كارد دسته زدر در آورده و به من حمله كرد، رضا ميانجيگري كرد وكارد را از دست او گرفت ، باقر باردوم بيل را به من حواله داده و حمله كرد، او به من فحش ناموسي داد كه منهم زدم سر او (باقر) را شكاندم ، در اين هنگام ايمان فرزند رمضان رسيد و دو نفري شروع به عربده كشي كردند كه من گذاشتم و تقريبا" بحالت دو به سر زمين خودمان رفتم ، پدرم را صدا زدم و حقيقت را به او گفتم ، با هم به طرف منزلمان حركت كرديم پدرم پشت فرمان و من بغل دستش نشسته بودم ، به بيست قدمي منزل كه رسيديم ، يك نفر زن به طرف ما آمد و چند نفر هم ازپشت بام پريدند پائين آمدند طرف ما، پدرم هنوز پائين نيامده و موسي هم دست بلند نكرده بود كه پدرم را بزند ولي گفته بود پسرت چراپسرمرازده است ؟ پدرم گفت ببخشيد به ابوالفضل ، آقامعلي با چوب به سر پدرم زد كه چوب او به سر موسي خورد، ايمان و رجب و جهانشير هم به ما حمله كردند كه اگر زنها نمي رسيدند اينهامرا مي كشتند، به خدا قسم پدرم او را نزده ، شايد ضربه آقامعلي خورد به سر موسي و اوراانداخت و من هم او زا نزدم 0
آقاي باقر اظهار داشت من پسر موسي هستم 000 پدرم را حمزه زد، حمزه چون قبلا" در صحرا مرا زده و سرا مرا شكانده بود، پدرم رفت گلگي كند كه مسيح الله و حمزه دوتايي آمدند بيرون ، ميح پدرم را گرفت و حمزه با چوب و يا شيئي ديگر كه دقيقا" يادم نيست زد به سر پدرم و پدرم افتاد، بعد آقامعلي آمد كه پدرم را بردارد مسيح زد به پشت سر او، عموي ديگرم بنام رجب آمد، نمي دانم مسيح بوديا حمزه ، زدند زير چشمش ، مرا هم حمزه زده است ، نامبرده (باقر) در رابطه با چاقوئي كه كارمندان بيمارستان از وي گرفته بودنداظهار داشت چاقو توي ماشين بود، پدرم را زده بودند و مي خواستند توي بيمارستان هم او را بزنند من بالاي سر پدرم بودم و از خودم دفاع كردم 0
از آقاي حمزه فرزند مسيح الله آخرين دفاع اخذ گرديد، نامبرده ضمن انكار مجدد ارتكاب قتل مرحوم موسي ، اظهار داشت اگر پدرم موسي را گرفته و من او را زده ام ، پس اين هشت نفر كجا بودندوچرا من مجروح نشده ام ، آيا ممكن است يكنفر، انساني را بكشد و چهار نفر را هم زخمي كند و خودش طوري نشود؟ من فقط يك ضربه را ديدم كه اميان به سر پدرم زد و چيز ديگري نديدم ، من دستم خالي بود و فرار كردم 0
سرانجام از سوي دادسراي عمومي همدان نسبت به آقايان 1 حمزه فرزند مسيح الله از حيث ارتكاب قتل عمدي موسي 2 مسيح الله فرزند عبادالله از حيث معاونت در بزه قتل عمدي مذكور قرار مجرميت و نسبت به آقاي ايمانعلي در خصوص شكايت آقاي مسيح الله از نامبرده بلحاظ عدم كافيت ادله اثباتي قرار منع پيگرد صادر و پرونده با تنظيم كيفرخواست عليه آقايان حمزه و مسيح الله به اتهامات مذكوره مستندا" به ماده يك قانون حدود و قصاص در مورد رديف اول وماده 21 قانون راجع به مجازات اسلامي در مورد رديف دوم ، جهت رسيدگي به شعبه هفتم دادگاه كيفري همدان ارجاع گرديد0
دادگاه مرجوع اليه اقدام به رسيدگي نموده و نهايتا" مورد را از موارد لوث تخشيص و با اجراي مراسم قسامه ، آقاي حمزه را به قصاص نفس و آقاي مسيح الله را بعلت فقد ادله ، از بزه انتسابي (معاونت در قتل عمدي ) تبرئه نموده است 0
دادنامه صادره پس از ابلاغ مورد اعتراض وكيل محكوم عليه قرار گرفته و نامبرده طي لايحه پيوست پرونده تجديدنظر خواهي نموده و پرونده به ديوان عالي كشور ارسال و جهت رسيدگي به شعبه چهارم ارجاع و مورد رسيدگي قرار گرفت 0
اين شعبه طي دادنامه شماره 530/304/8/72 با استدلاي كه نموده موضوع را از موارد لوث خارج و قتل را مردد بين آقايان حمزه و مسيح الله دانسته و دادنامه معترض عنه را نقض نموده ومقرر داشته كه پرونده جهت رسيدگي مجدد به شعبه ديگر دادگاه كيفري يك ارجاع گردد0
پرونده در اين رابطه به شعبه دوازدهم دادگاه كيفري يك همدان ارجاع گرديد كه شعبه مزبور بعدا" با تشكيل دادگاههاي عمومي به شعبه ششم دادگاه عمومي تبديل گشته است ، شعبه ششم دادگاه عمومي همدان نيز اقدام به رسيدگي نموده و مورد را همانند دادگاه قبلي از موارد لوث تشخيص و با اجراي مراسم قسامه ، آقاي حمزه فرزند مسيح الله را با استناد به ماده 205 قانون مجازات اسلامي و آيات 177 و178 سوره بقره و32سوره بني اسرائيل به قصاص نفس محكوم نموده واجراء حكم را منوط به توديع وياتضمين سهم صغار مقتول از ديه مورثشان از ناحيه اولياءكبار دم و اذن ولي امر مسلمين دانسته است 0
دادنامه صادره اين بار نيز مورد اعتراض محكوم عليه و وكيل مدافعش قرار گرفته و نامبردگان طي لوايح پيوست پرونده در فرجه قانوني ، با پرداخت هزينه دادرسي تجديدنظر خواهي نموده اند كه هنگام شور قرائت خواهد شد و پرونده به ديوانعالي كشور ارسال و با توجه به وجود سابقه جهت رسيدگي به اين شعبه ارجاع گرديد0
هيات شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس از قرائت گزارش آقاي علي بابايي عبضو مميز و اوراق پرونده و نظريه كتبي آقاي غلامعلي سيف داديار ديوانعالي كشور اجمالا" مبني بر طرح در هيات عمومي ديوانعالي كشور جهت اصراري بودن آراء دادگاهها دادنامه شماره 31541/4/74 تجديدنظر خواسته مشاوره نموده چنين راي مي دهد:
با عنايت به مندرجات پرونده و تحقيقات انجام شده و نحوه اظهارات اولياءدم ، بخصوص اظهارات ضد و نقيض آقاي باقرپسر مقتول در مراحل تحقيقات و نحوه اظهارات گواهالن تعرفه شده و مدافعات محكوم عليه تجديدنظرخواه و پدرش مسيح الله و نظر به اينكه قرائن و نشانه هاي ظني بدلايل زير معارض يكديگر مي باشد چون 1 آقاي باقر پسر مقتول در تحقيقات اوليه اظهار نموده ، پدرم را مسيح الله كشته و در تحقيقات بعدي حمزه را قاتل پدرش معرفي وتقاضاي قصاص وي را نموده است ، 2 سه نفر از گواهان بنامهاي روشن و حوريه ومنصوره اظهار نمودند كه مسيح الله ، موسي را گرفته و حمزه او را زده واو به زمين افتاد، منتهي آقاي روشن مدعي استكه حمزه با يك شانه آهني به موسي زده و خانم حوريه اظهار داشت با دسته بيل و خانم منصوره آلت ضرب را چوبدستي اعلام كرده است ، 3 آقاي الله مراد اظهار نمود شنيدم كه خود مسيح الله با دسته بيل موسي را زده و و آقاي محمدقلي اظهار داشت شنننيدم كه مسيح الله و حمزه باچوبدستي موسي را زده اند، 4 در خاتمه گزارش پاسگاه انتظامي اسدآبادآمده با تحقيقاتي كه بطور غيرمحسوس بعمل آمده ، موسي توسط مسيح الله بتقل رسيده است ، مضافا" به اينكه آقاي رجب كيميائي رئيس وقت پاسگاه در جلسه مورخه 5/7/73 شعبه دوازدهم دادگاه كيفري يك همدان اظهار داشت در هنگام بازجوئي از همسر مقتول كه استوار ابراهيم زارعي كرد زبان از او بازجوئي مي كرد، آموزگاري همراهشان بود كه به همسر مقتول گفت پسر شما مدعي است كه مسيح او را زده ، چگونه عليه حمزه شكايت داريد؟ جواب داد مسيح پيرسگ چه دردمي خوردبگذار يك جوان قصاص بشود، البته آن آموزگار معرفي نشده و از وي تحقيق نگرديد، با توجه به مراتب ، اين شعبه بر نظريه قبلي خود باقي بوده و با استفاده ازماده 242 قانون مجازات اسلامي موردراازموارد لوث خارج و قتل را مردد بين آقايان مسيح الله و حمزه مي داند و چون شعبات هفتم دادگاه كيفري يك همدان و ششم دادگاه عمومي همدان برخلاف نظر اين شعبه ، مور را از موارد لوث تشخيص و بااجراي مراسم قسامه آقاي حمزه فرزند مسيح الله را قاتل مرحوم موسي دانسته وبه قصاص نامبدره راي داده اند، پرونده اصراري تشخيص و جهت طرح در هيات عمومي كيفري ديوانعالي كشور به دفتر هيات مزبور ارسال مي گردد0
در مورخه 15/12/74 پرونده كلاسه 20/5242/4 ]مجددا"[ با نظريه اعلامي كميسيون بررسي كه با امضاء معاون محترم قضائي ديوانعالي كشور به اين شعبه ارسال شده تحت نظر است و بشرح زير اعلام نظر مي گردد0
1 قطع نظر از اينكه حسب تبصره يك ماده 248 قانون مجازات اسلامي مدعي ومدعي عليه (حسب مورد) مي توانند يكي از قسم خوردگان باشند، نظريه كميسيون محترم به اينكه مدعي منحصرا" در موارد منطبق با تبصره 3 اين ماده مي تواند درترتيبات قسامه و اتيان قسم شركت و اقدام نمايد مقرون به صواب نمي باشد، اصولا" اين شعبه همانطوري كه در دادنامه صادره بالصراحه اعلام نموده ، مورد از موارد لوث خارج و قتل را مردد بين آقايان مسيح الله و حمزه مي داند با وصف حال وارد شدن در خصوصيات اجراي قسامه مورد ندارد0
2 با توجه به گزارش يازده صفحه اي اين شعبه ، آوردن گزارش معاينه جسد بطور كامل در گزارش تنظيمي و درج آراء دادگاهها و راي قبلي اين شعبه ، ضروري به نظر نرسيده ، چون استماع آن ازحوصله اعضاء محترم هيات عمومي ديوان عالي كشور خارج است و در صورتيكه اعضاء محترم هيات قرائت آنرا ضروري بدانند از پرونده مربوطه ، در جلسه قرائت خواهد شد و در خاتمه متذكر مي گردد كه اين شعبه بر نظريه قبلي خود باقي و پرونده را اصراري تشخيص و قابل طرح در هيات عمومي كيفري ديوانعالي كشور مي داند0
شعبه چهارم ديوانعالي كشور

رئيس : آقايان بترتيب نوبت صحبت بفرمايند،جناب آقاي سپهوند
بنده موضوع را قابل طرح نمي دانم ، صرف اينكه دادگاه راي صادر نمايد مراحلي هم طي شود وبين شعبه ديوانعالي كشورودادگاه اختلاف ايجاد شود، براي طرح احكام دادگاهها در هيات عمومي اصراري كافي نيست و بنحوي كه ملاحظه فرموديد اگر نهايتا" هيات عمومي آراء صادره را مورد بررسي قرار بدهد و راي دادگاه را صحيح تشخيص بدهد راي قطعي است و بايد اجراء شود، بنابراين اگر راي اشكال قانوني و شرعي داشته باشد يعني از دادگاه غير صالح صادر بشود، يا قاضي صلاحيت نداشته باشد و يا ترتيبات قانوني ديگر مراعات نشده باشد يا جهات قانوني و شرعي راي كاملا" مراعات نشده باشد، اگر هيات عمومي تاييد نمايد، ]راي قطعيت مي يابد در حالي كه [ راي قطعي ك ه بايد به مرحله اجراء درآيد بايستي ايرادي نداشته باشد والا ]اگر ايراد داشته باشد[ قابليت طرح در هيات عمومي را ندارد0
ملاحظه فرموديد در راي پرونده قبلي ، عده اي از آقايان نظرشان اين بوده كه دادگاهها نظرشان صحيح است يعني اگر اكثريت حكم را تاييد مي كرد مي بايست اجرا شود0 ايراد پرونده اين است كه در قانون حدود و قصاص گفته شده ، كه اگر قرائن و امارات ظنيه وجود داشته و موضوع داخل در باب لوث بشود49 نفر مرد از بستگان نسبي مدعي به اتفاق خودش هر كدام يك قسم مي خوردند، خواه مدعي زن باشد،خواه مرد0 اما قانون مجازات اسلامي اين ترتيب را تغيير داده و اصل را گذاشته بر اينكه بستگان نسبي بايد قسم بخورند، اگر موضوع داخل در باب لوث شده مدعي بايستي 50 نفر از بستگان نسبي ذكور را حاضر كند وهركدام يك قسم يادكنند0 پس اصل در قسامه اين است كه بستگان مدعي قسم بخورند وهركدام يكبار0 اما قانون مجازات اسلامي درماده 248 تكرار قسم را تجويز كرده ، يعني اگر بستگان درحدنصاب نباشند، 50 قسم بينشان تقسيم مي شوند0 بنابراين هيچ جا قانون به مدعي اجازه نمي دهد كه جزء قسم خوردگان باشد، الا موردي كه يا بستگاني نداردو يا بستگاني دارد كه در حد نصاب نيستند و يا بستگاني داردكه حاضر به اتيان سوگند نيستند0 تبصره 3 ماده 247 اجازه مي دهد كه مدعي خواه مرد، خواه زن ، خودش با اجراي قسامه ادعا را ثابت كند0
در اين پرونده مدعي در حد نصاب بستگاني نداشته ، تعدادي از بستگان راحاضر كرده و بعد50 قسم تقسيم شده بين تعداد حاضر، تعدادي از50 قسم را بستگان اجراء كرده اند، تعدادي هم خودمدعي بنظر من اگر قانون را ملاحظه بفرمائيد اين ترتيب خلاف مقررات قانون است يعني مدعي موقعي مي تواند در اجراي قسامه مشاركت داشته باشد كه بسته ندارد يا بسته دارد ولي حاضربه اجراي قسامه نيستند، نمي شود50 قسم بين بستگان و بين مدعي تقسيم شود0
بنظر بنده اين راي چون اشكال قانوني دارد قابل تاييد نيست 0 بر فرض كه مانهايتا" به اين نتيجه برسيم كه اين اتهام بين اين دو نفر محصور نيست و تشخيص دادگاه صحيح است ، اين حكم چون اشكال قانوني وشرعي دارد، قابليت اجرائي ندارد تاقابل طرح باشد0

رئيس : جناب آقاي بابائي
ماده 248 قانون مجازات اسلامي مي گويد: در موارد لوث ، قتل عمد با50 قسم ثابت مي شود و قسم خوردگان بايد از خويشان و بستگان نسبي مدعي باشند و درباره آنها رجوليت شرط است 0 اين ماده داراي 3 تبصره است 0 تبصره يك مي گويد: مدعي ومدعي عليه مي توانند حسب مورد يكي از قسم خوردگان باشند0 تبصره دو مي گويد: چنانچه تعداد قسم خوردگان يعني همانهائي كه در تبصره يك گفتيم كمتر از پنجاه نفر باشند، هريك از قسم خوردگان مرد كه شامل مدعي و بستگان اومي شود مي توانند بيش از يك قسم بخورند بنحوي كه پنجاه قسم كامل شود0در تبصره سه آمده : چنانچه هيچ مردي از خويشان و بستگان نسبي مدعي براي قسامه وجود نداشته باشد مدعي مي تواند پنجاه قسم بخورد هر چند زن باشد، يعني آنجا كه مدعي بستگاني ندارد و يا اگر داشته باشد حاضر به قسم خوردن نباشند، خود مدعي بيايد و ا ينكار را بكند كه قبلا" هم مي توانست قسم بخورد0 آقايان تبصره 3 ماده مذكور را ملاحظه فرمودند ولي به تبصره يك اين ماده توجهي نكردند0

رئيس : جناب آقاي محمد سليمي
در خصوص قابل طرح بودن پرونده بنده پرونده را قابل طرح مي دانم و شبهه اي را كه جناب آقاي سپهوند عنوان نمودندبا توضيحي كه مي دهم مرتفع مي نمايم 0 شبهه ايشان اين بود كه ازظاهر ماده 248 قانون مجازات اسلامي استفاده مي شود در باب لوث قسم خوردگان بايد خويشان و بستگان مدعي باشند نه خود مدعي 0 توضيح بنده اين است مادامي كه متكلم مطلبي را كه بيان مي كندبه پايان نرسانده نمي توان براي كلامش ظهور قطعي قائل شد، بعبارت ديگر متكلمي كه در مقام بيان است تا مطالب خود را به پايان نرسانده مي تواند قيودي رابر كلام خود اضافه كند و بدينوسيله مراد ومقصود خودر را از مطالب عنوان شده تقييد يا محدود نمايد0 در بحث ما نيز ظهور ابتدائي ماده 248 را با لحاظ تبصره هاي آن بايد در نظر گرفت 0 تبصره 1ماده مزبور به مدعي اجازه داده كه يكي از افرادي باشد كه قسم مي خورد بنابراين تبصره 1 مفاد ماده 248 را روشن مي كند كه در موارد لوث مدعي و بستگان و خويشان نسبي او پنجاه قسم براي اثبات دعوي قتل عمد به جاي آوردند0 اميدوارم كه عرايض بنده شبهه را كه در ذهن ايشان آمده است مرتفع نمايد بنابراين پرونده قابل طرح مي باشد0

رئيس : آقاياني كه بانظر جناب آقاي سپهوند كه موضوع را قابل طرح نمي دانند موافقند صحبت كنند0 كسي موافق ايشاننيست ؟ بسيار خوب ،000 بسيار خوب ، پس وارد اصل مساله مي شويم 0 جناب آقاي محمد سليمي بفرمائيد0
دادگاهها اعلام نموده اند قرائين ظنيه جهت توجه اتهام به حمزه در پرونده موجود است و مورد از مصاديق لوث بوده و با اجراي مراسم قسامه او را به قصاص نفس محكوم نموده اند0
شعبه محترم ديوانعالي كشور اعلام نموده قراين ظنيه باهم معارض هستند وراي قصاص را نقض نموده است 0 ظاهرا" راي شعبه چهارم ديونعالي كشور اين استكه قرائن ظنيه كه اتهام را متوجه حمزه و پدر او مسيح الله مي نمايد با هم معارض هستند0 به نظر مي رسدايراد ديوان صحيح نباشد و قرائن معارض در پرونده وجودندارد0 همانطوري كه دادگاهها قرائن ظني را دائر به توجه قتل به حمزه احصاءنموده اند كه اجمالا" عبارت است از شهادت سه نفر كه شهادت داده اند به اينكه ديده اند حمزه زده مقتول افتاده و خود حمزه در هيچ كجا نگفته پدرم زد بلكه خو او مي گويد پدرم مقتول را نزده ، پدرم روي تراكتور بود زدند افتاد و پدرم اصلا" نزده ، با قرائن ظني فوق قرائن معترض در پرونده مشاهده نمي گردد و نقل قول هائي كه قتل را به مسيح الله منتسب مي داند نوعا" ريشه و مبني ندارد0 در گزارش پاسگاه آمده از يك معلمي شنيده شده كه قاتل مسيح الله است ، نه اين معلم شناسائي شده ونه از او تحقيقاتي به عمل آمده ، يا نقل شده ، از يكي دونفر كه گفته اند قاتل پدر است (مراد مسيح الله ) اين يكي دونفر باز مشخص نيست يا رئيس پاسگاه گفته در تحقيقات غير مستقيم فهميديم پدر، قاتل است كه باز ريشه اين تحقيقات مشخص نيست 0 بنابراين قرائن ظني معارض نمي باشد و قرينه اي قوي براي توجه اتهام به حمزه وجود دارد و با آراء دادگاهها موافق هستم 0

رئيس : جناب آقاي الهامي
بنده فقط در خصوص شهود عرض دارم 0 ملاحظه مي شود اين سه نفر، يكي گفته با آهن زد، يكي گفته با چوبدستي زد، يكي هم گفته با دسته بيل زد0 اينها چون معارض هستند يكديگر را تكذيب مي كنند نمي شود ظن آور باشد، از طرفي هم كه زنش گفته اين پيرسگ به درد نمي خورد، بگذار آن جوان قصاص بشود اينها نشان مي دهد كه ظني نيست كه قاضي بر مبناي آن به قسامه امر كند0

رئيس : بالاخره نظر شماچه شد، راي دادگاههايا شعبه ديوان عالي ؟
 من راي شعبه ديوانعالي كشور را تاييد مي كنم 0

رئيس : جناب آقاي عروجي
من فكر مي كنم بر خلاف برداشت جناب آقا سليمي بيشترين قرائن متوجه پدر هست تا پسر، از حرفهاي خانواده متقول هم انسان چنين استنباطي را بروشني مي تواند بكند، عنايت داريد اين حرفي را كه نقل كردند در دو جا نقل كردند از زن مقتول ، از پسر مقتول 0 آموزگاري كه همراه ايشان بود به همسر مقتول گفت پسر شما مدعي است كه مسيح او را زده چگونه عليه حمزه شكايت داري ؟ جواب داد: مسيح پيرسگ به چه دردي مي خورد، بگذار يك جوان قصاص بشود! اين حكايت از اين دارد كه خود اينها هم مطمئن بودند يا صددرصدبصورت قطعي مي دانستند كه قاتل پدر هست ولي چون پدر هست و طبعا" براي قصاص كردن آن تشفي خاطر وانتقامجوئي و آن برجستگي اجتماعي كه جوان براي خانواده مقتول دارد، پير ندارد از آن جهت خواسته باشد كه داغ جوان را هم در دل پدر ومادرش بگذارند و ضربه بيشتر بر خانواده مسيح وارد كنند0
مساله دومي كه از خود حمزه است (حمزه پسر مسيح الله ) دو جا مطرح شده است انصافا" من فكر مي كنم خيلي بايد قابل توجه باشد0 عنايت داريد كه او مي گويد اگر پدرم موسي را گرفته ومن اورا زده ام پس اين هشت نفر كجا بوده اند، چرا من مجروح نشده ام 0 آيا ممكن است يكنفر نساني را بكشد و چهار نفر را هم زخمي كند و خودش طوري نشود؟ اين حكايت از اين دارد كه پدرش قاتل بوده است ، حالا در رابطه با قتل واقع شده كه آيا قتل در مقام دفاع بوده يعني مسيح كه بدون دغذغه خاطرر سورا وسيله اش شده به همراه پسرش واردخانه شده يا نزديكيهاي خانه طرف او متوجه شده و آمده اند بر سر او ريخته اند؟ آيا اين در مقام دفاع بوده يا نبوده ؟ آيا قتل عمدي است يا غير عمدي است ؟ يا هرچه هست در آن مورد فعلا" بنده بحث نمي كنم 0 عرض بنده ا ين است كه اين دو قرينه از قرائني است كه كاملا" توجه ا تهام به مسيح را به ما نشان مي دهد تا به پسرمسيح كه حمزه باشد قرائن ديگري هم در پرونده هست 0 لذا از محتويات پرونده بر نمي آيد كه قاتل حمزه باشد و اختلاف در آلت به كارگرفته شده هم به اصل قضيه و ماهيت قضيه لطمه اي نمي زند بلكه از آن هم استفاده مي شود ه مسيح قاتل بوده نه پسرش حمزه 0 در نتيجه بنده توجه قرائن و ادله را به طرف مسيح بيشتر مي دانم يا مي توانم بضرس قاطع عرض كنم كه انسان مسيح را در اين ميانه مي تواند بعنوان مسئول اين قتل واقع شده بداند ولي براي پسر هيچگونه دليل اقناعي و بلكه پائين تر از اقناعي هم به نظر نمي رسد نتيجتا" تبرئه حمزه را تاييد مي كنم ، نه اينكه بگويم حتما" مسيح هم قاتل همدي است و بايد كشته بشود!

رئيس : جناب آقاي اعلمي
قرائن و شواهد در اين پرونده همانطور كه در گزارش آمده بيشتر براين دلالت دارد كه حمزه قاتل بوده ، گواهي پزشكي هم مي گويد با ضربه اي كه به سر مقتول زده اند جمجمه اش صدمه ديده وخونريزي مغزي پيدا كرده ، يكي مي گويد با آهن زده ، يكي مي گويد با چوب زده كي هم مي گويد با چيز ديگري زده ، هر سه اتفاق دارند بر اينكه قاتل اين شخص بوده وقرائن بيشتر دلالت بر اينكه حمزه قاتل باشد، بنابراين راي دادگاهها درست بنظر مي رسد0

رئيس : جناب آقاي رازي زاده
در درگيريهاي عمومي كه دسته جمعي مي باشد براي اجراي قسامه و موارد لوث نوعا" مسقطات لوي كنار مثبتات آن قراردارد0 يعني بدين نحو نيست كه فقط مثبتات باشد مثل مواردي كه دو نفر تنها با هم دعوا مي كنند0 يكي ديگري را مي زند در اين موارد مثبتات هست و مسقطات كمتر پيدامي شود اما در جاهائي كه كنار هم قرار دارند و درگيري هم هست مسقطات و مثبتات با هم تداخل دارند0اگر دادگاه مي خواهد قسامه اجرا كند قرائن بايد در حدي باشد كه ايجاد ظن نمايد و بعد از قسامه حق عدول نداشته باشد0
قاضي از كجا برايش بين شده كه قاتل حمزه بوده ؟ يااينكه معارض داشته و آمده پيش پدر مسيح از آنجا آمده پائين و اوررا زده است و عمدتا" پسر مقتول در مراحل اوليه حسب گزارش مردد بوده و از مسيح شكايت كرده ، اين از قرائني است كه مسقطات لوث نسبت به حمزه را درست مي كند0
در مجموع ، آنچه از گزارش استنباط مي شود انصافلا" در حدي كه مثبتي داشته باشيم كه مسقط نارش نباشد و قاضي با طمانينه به قسامه امر كند نيست و انصافا" اين طمانينه خاطر براي انسان لااقل از گزارش ايجاد نمي شود0 بند در مجموع با نظر شعبه ديوان عالي كشور موافق هستم 0

رئيس : جناب آقاي سپهوند
آنچه به نظر مي رسد مطرح مي كنيم و تفاوتي بين موقعي كه مورد تاييد واقع بشود يا نشود وجود ندارد،با احساس مسئوليت چيزي كه بنظر مي رسد مطرح مي كنيم ، خواه صحيح ، خواه ناصحيح ،نهايتا"اختيار با آقايان است كه راي صائب را از غير صائب تشخيص بدهند0 ايرادي كه اينجا وجود دارد اين است كه شعبه محترم ديوان عالي كشوركسي را كه مطرح نيست آورده دخالت داده و قتل را بين اين دو نفر محصور نموده ، علم اجمالي هست كه يكي از اين دو است در حاليكه دادگاه بااستاد به قرائن وامارات ظنيه و اجراي قسامه يك نفر را مجرم تشخيص داده ، آنچه شعبه تكليف دارد اين است كه يا اين ترتيب را صحه بگذارد ياتاييد نكند باين استدلال كه باستناد قرائن وامارات ظنيه اتهام را متوجه متهم نمي داند و ادعاي مدعي را صحيح تشخيص نمي دهد0 قرائن و امارات بموجب قانون نبايد تعارضي داشته باشند، نبايد متعارض باشند، در حاليكه پرونده نشان مي دهد قرائن وامارات متعارض هم وجود دارد0 شعبه بايد از اين بابت حكم را تائيد نكند نه اينكه يك نفر ديگر دخالت داده شود و به اين ترتيب در واقع پرونده مختومه نمي شود و دوباره بايستي پرونده به جريان بيفتدهم بين متهمي كه محكوم شده با قسامه به مجازات و هم ديگري 0 بنده عقيده دارم راي شعبه ]ديوان [ نتيجتا" تاييد شود زيرا حكم دادگاه باوجود قرائن و امارات ظنيه متعارض غير معتبر بوده ، صحيح نيست 0

رئيس : بالنتيجه مي گويد شعبه را من تاييد مي كنم و000 چرا نتيجتا" بفرمائيد كه چكار كنيم حالا مساله دوم به اين كيفيت واقع شده شعبه هم مي گويد مردد است بين اين دو نفر دادگاه كه امين تشكيلات است با اجراي قسامه قاتل را معين كرده ، چكار كنيم مااين جمعيتي كه اينجا نشسته ايم فرداد چه جوابي بايد بدهيم 000بله ؟00

 جناب آقاي رازي زاده
معذرت مي خواهم 0 با اين علم اجمالي كه ما داريم ، قسامه اي كه انجام شده اگر واقعا" مسقطات كنار مثبتات است ، اين علم اجمالي منحل نمي شود حسب موازيني كه آموخته ايم 0 از جمله از حضرتعالي 0 اينكه اين علم اجمالي كار خودش را مي كند، تنجيز مي كند0حكم به قصاص هيچكدام نمي توانيم بدهيم 0 آنوقت مي رسيم راجع به ديه 0 عرض مي كنم راجع به ديه هم باز همينطور است كه قسامه نمي تواند منحلش بكند علم اجمالي را0 نوبت به قرعه هم مي رسد0 يا مانده به اشتراك ، مشروع قائل به اشتراك 0 يا اينكه بعضي از مشايخ معتقدند كه قرعه بزنند0 بنابراين ديه داده مي شود0 آ;جور كه طل دم لازم نمي آيد هيچ فقيهي نگفته در موارد علم اجمالي كه مردد باشد جايز باشد قصاص ، قرعه مي زنند براي ديه 000

رئيس : آقاي سپهوند
ماده كاملا" شامل مورد نمي شود ولي شايد از وحدت ملاك آن استفاده بكنيم 0 ماده 315 قانون مجازات اسلامي به اين ترتيب است كه اگر دو نفر متهم بشونده به قتل عمدي يك نفر و هر كدام ديگري را قاتل معرفي بكند اما دليل شرعي نداشته باشيم بر اينكه كدام قاتل است ، اگر نوبت به پرداخت ديه برسد مسئول پرداخت ديه با قرعه تعيين مي شود0 اين ماده تنها ماده اي است كه ما در مجموع مقررات كيفري راجع به اين موارد داريم 0 همين ماده 315 هست كه البته موردي خاص است ولي نهايتا" راه حل قضيه با اين ترتيبي كه شعبه وارده مساله شده قرعه است 0 يعني بين اين دو نفر با قرعه بايد معلوم شود كه چه كسي بايد ديه را بپردازد0

رئيس : با اعلام كفايت مذاكرات ، جناب آقاي اديب رضوي نماينده دادستان محترم كل كشور بيان عقيده فرمايند0
با توجه به اينكه باقر فرزند مقتول در ابتداي امر مدعي شده پدر او وسيله مسيح الله به قتل رسيده و در تحقيقات بعدي حمزه را قاتل پدرش معرفي كرده است و سه نفر از گواهان به اسامي روشن ، حوريه و نصوره درباره نوع آلتي كه مورد استفاده قاتل قرارگرفته اظهارات متفاوتي نموده اند و با ملاحظه اظهارات رئيس وقت پاسگاه كه به نقل قول از همسر مقتول در مورد قاتل مطالبي را باين نموده و همچنين اظهارات بعضي از گواهان در رابطه با درگيري مسيح و پسرش با مقتول كه اظهاراتي متفاوت با اظهارات سه گواه ديگر بيان نموده اند بعلت وجود قرائن و نشانه هاي ظني معارض موردازباب لوث خارج است و چون قتل بين حمزه ومسيح مردد مي باشد مورد از موارد علم اجمالي و شبهه محصوره است 0 بنابراين راي شعبه چهارم ديوانعالي موجه بوده معتقد به تاييد آن مي باشم 0

رئيس : آقايان در برگهائي كه توزيع شده راي خود را مرقوم فرمايند0

رئيس : از30 نفر عده حاضر اكثريت قريب به اتفاق 27 نفر راي شعبه چهارم ديوانعالي كشور را تاييد كرده اند0 اقليت 3 نفر راي دادگاهها را پذيرفته اند0 شكرالله مساعيكم 

مرجع :
كتاب مذاكرات وآراء هيات عمومي ديوان عالي كشور سال 1375
دفترمطالعات وتحقيقات ديوان عالي كشور، چاپ اول 1377
126