رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

راي شماره : 9 - 26/4/1375

هيات عمومي شعب كيفري ديوانعالي كشور(اصراري )
نظر به اينكه طبق ماده 212 قانون مجازات اسلامي كيفر شركت در قتل عمدي قصاص با پرداخت ديه مقرره تجويز شده و بموجب ماده 215 اين قانون شركت در قتل عمدي زماني تحقق پيدا مي كند كه كسي دراثر ضر و جرح عده اي كشته شود بنحوي كه مرگ مستند به عمل همه آنها باشد0 در مورد مقتول (محمد) بطوري كه در گزارش معاينه جسد و گواهي پزشكي قانوني آمده علت مرگ حال خفقان و فشار بر سرو صورت و گردن و دستگاه تناسيلي و فشار بر مقعد تعيين گرديده و حسب محتويات پرونده اقدامات منتهي به مرگ به كليه متهمين منتسب است و همه آ;ها به اتهام تفخيذ بحكم قطعي به ((حد)) محكوم شده اند بنا به مراتب اعتراض موثري كه نقض حكم تجديدنظرخواسته را ايجاب نمايد به عمل نيامده و حكم مزبور به استناد بند((ج )) ماده 24 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب به اكثريت آراء ابرام مي شود0
هيات عمومي ديوانعالي كشور(شعب كيفري )

128
* سابقه *

راي اصراري كيفري 9 1375

شماره راي   : 269/4/1375
شماره پرونده : 13757
شماره جلسه   : 137512

علت طرح     : اختلاف نظر بين شعبه بيست و ششم ديوانعالي كشوربا دادگاههاي عمومي شهركرد

 شركت در قتل عمدي
موضوع :      تفخيذ
 قانون مجازات : مواد206،12،215

در سات 9 روز سه شنبه مورخ 26/4/1375 جلسه هيات عمومي شعب كيفري ديوانعاي كشور برياست حضرت آيت الله محمد محمدي گيلاني رئيس ديوانعالي كشور و با حضور جنابان آقايان قضات ديوانعالي كگشور و نماينده جناب آقاي دادستان كل كشور تشكيل و با تلاوت آياتي چند از كلام الله مجيد رسميت يافت 0

رئيس : دادنامه شماره 262/2/75 شعبه بيست و ششم ديوانعالي كشور بتصدي جناب آقاي رازي زاده رئيس و جناب آقاي معنوي عضو معاون مطرح است 0 جناب آقاي معنوي دادنامه شعبه راقرائت فرمايند

خلاصه جريان پرونده : 1 حسين 17 ساله آجرتراش 2 سيدمهدي 18 ساله كارگر، 3 قاسم علي 18 ساله كارگر، همگي بي سواد بدون عيال مسلمان تبعه ايران ، بدون سابقه محكوميت كيفري ، متهم هستندبشركت در قتل عمدي مرحوم محمد و عمل تفخيذ با آن مرحوم و ايراد جرح عمدي به وي 0 بدين شرح كه : متهمين بعنوان كارگر درساختمان بانك تجارت مشغول بكار بوده اند و شبها با هم در يك اطاق مي خوابيدند شب حادثه با هم بازي كرده و كشتي گرفته اند بعد هر يك داخل درختخواب خود شده اند سپس متهم رديف 3  وارد رختخواب مقتول مي شود نامبدره به او پرخاش مي كند متهم ياد شده دونفر ديگر را به كمك مي طلبد ومتهم رديف 3 پتو روي سر مقتول مي اندازد و روي آن مي نشيند و متهم رديف 2 دستهايش را مي گيرد و متهم رديف 1 به زور شلوارش را پائين و كشيده و روي باسن و شكم او رففته و عمل شنيع تفخيذ انجام مي دهد و به همين ترتيب دو نفر ديگر جايشان را عوض كرده و با متقول مرتكب تفخيذ مي شودند بعدا" متوجه مي شوند كه مقتول خرخر مي كند سپس از نفس مي افتد بصورت او مي زنند مي بينند حركتي ندارد مي فهمند مرده است فرار مي كنند0
صبح فردا ديگر كارگران متوجه واقعه شده و مامورين را مطلع كرده و باكمكشان متهمين را دسگير مي كنند0 متهمين درصفحات 7و23و 28 و غير آن به بره انتسابي اعتراف كرده اند و گفته اند: قصد كشتن نداشتيم و پشيمانيم 0 و درگواهي پزشكي صفحه 38آثار جراحتهاي وارده را توضيح داده و در صفح556 علت مرگ را بيان كرده ونوشته : علت مرگ كاهش اكسيژن محيط و حالت خفقان و فشار بر نواحي سر و صورت و گردن و نواحي شرمگاه و ايجاد رفلكس واگوداگال كه حالتي است كه عموما" در اثر تحريك ناحي تناسلي و در موارد تجاوز به عنف و فشار بر مقعد سبب ايجاد مرگ ناگهاني و ناشي از تحريك عصب عصب زوج دهم و مرگ نامبدره شده است 0 و دكتر فانوني آقاي پورمحمد در محضر دادگاه صفحه 7 گفته : عوامل منحر به فوت صرفا" از فشار بر مقعد يا ناحيه تناسلي نمي باشد بلكه فشار بر نواحي سرو صورت و گردن وايجاد حال خفقان يا كمي اكسيژن محيط چه در ناحيه سر و صورت و چه از ناحيه اطاق و بهرحال مجموعه اين عوامل موثر بوده اند و رفلكس ناشي از عمل هر سه نفر ايجاد شده است 0
بر اساس شكايت اولياءدم دادسراي عمومي شهر كرد بموجب كيفر خواست شماره 14652/11/72 تقاضاي تعيين كيفر كرده ودادگاه كيفري يك شهركرد طي دادنامه شمار21467/8/73 : با توجه به محتويات پرونده و گزارش مامورين و شكايت الوياءدم و گواهي پزشكي و اعترافات اوليه متهمين و گواهي مطلعين و احراز بره انتسابي متهمين را به قصاص نفس پس از توديع دو ثلث ديه هريك ازمتهمين و به تحمل 100 ضربه شلاق بابت تفخيذ محكوم نموده و در مورد ايراد جرح عمدي به برائت آنان اراي صادر نمود0
كه مورداعتراض وكلاء محكوم عليهم قرار كرفت و شعبه بيست وششم ديوانعالي كشور طي دادنامه شماره 15215/4/74 نوشته :
احراز بزه از طرق متعارف است واشتراك در قتل نيز صدق مي كند ولي عمدي بودن قتل با توجه به اينكه قصد قتل نداشته اند و فعل نيز ممايقتل به غالبا" نيست محرز نمي باشد و بايد متهمين براي تفخيذ حد زده شوند و ديه مقتول را مشتركا" به اولياءدم بپردازند بنابارين راي بقصاص نقض و پرونده به شعبه همعرض ارجاع مي گردد0
پرونده در دادگاه عممي شهركرد شعبه چهارم مورد رسيدگي ماهوي قرار گرفته و اين دادگاه طي دادنامه شماره 261232/9/74 :
با توجه به محتويات پرونده و احراز بزه انتسابي ، متهمين را بقصاص نفس پس از پرداخت دو ثلث ديه هريك از متهمين از ناحيه اولياءدم و هريك را به تحمل 100 ضربه شلاق محكوم نموده 
كه مورد اعتراض وكلاء محكوم عليهم واقع شده و پرونده جهت تجديدنظر به شعبه بيست و ششششم ديوانعالي كشور ارسال گرديد
هيئت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گردي پس از قرائت گزارش آقاي معنوي عضو مميز واوراق پورندهمشاوره نموده چنين راي مي دهند:
با توجه به اينكه شعبه چهارم دادگاه عمومي شهركردماننددادگاه كيفري يك آن شهرستان راي به قصاص متهمان داده و نظريه شعبه بيست وششم ديوانعالي كشور را نپذيرفته و شعبه همچنان با ترديد در عمدي بودن معتقد به قصاص نيست و لذا راي اصراري است و طبق بند ج از ماده 24 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب براي طرح در هيات عمومي ديوانعالي كشور به دفتر معاونت محترم ديوانعالي كشور ارسال مي گردد0
]شعبه بيست و ششم ديوانعالي كشور[

رئيس : جناب آقا يمعنوي توضيحي داريد بفرمائيد0
در اينكه عمل ، عمل شنيع و زشتي است و استحقاق حد دارند معلوماست و حرفي نيست و در اينكه قتلي را مرتكب شده اند، باز اين جهتش هم از نظر ما درست است ، اينها قاتل هستند و صدق مي كند و قتل هم هست 0 اما آنچه كه بنظر شعبه مشكل بوده اينكه آيااين قتل صدق مي كند كه قتل عمدي است واينهاهر سه بايد قصاص بشوند؟
اين را واقعا" ما نتوانستيم تصديق كنيم كه اينها قاتل عمدي هستد و امستوجب قصاص مي باشند0 اين جهتش واقعا" براي ما تصديقش مشكل بوده و آقايان دادگاهها اصرار دارند به اينكه قتل عمدي است و هر سه نفر اينها بايد قصاص بشوند0 حالا درهيات عمومي مطرح مي شود اگر نظر مبارك آقايان اين باشد كه قصاص ابرام بشودحرفي نيست 0

رئيس : جناب آقا يپشنمازي
در مساله ، دليل الحاق قتل به اعتقاد مهدورالدم بودن مقتول به قتل شبه عمد پاسخ اين سئوال در رابطه با يك پرونده اي مفصلا" بيان شد و در اينجا بطور خلاصه عرض مي شود0
1 اين حكم مربوط به شبه موضوعيه است نه شبه حكميه و مثال حضرت امام قدس سره الشريف در تحرير الوسيله در اين مساله در مورد شبهه موضوعيه است كه مويد عرض بنده است و دليل آن اين است در شبهه حكميه چنين اعتقادي ناشي از جهل به مساله است و در عصر حاضر با وجود دسترسي به علماء عضام و گسترش تبليغات اسلامي جهل ناشي از تقصير و ياد نگرفتن مساله است وقاتل در مورد پرونده جاهل مقصر است نه جاهل قاصر و جاهر مقصر ملحق به عامد است نه شبه عمد و قاتل عامد مستحق قصاص است 0
2 به قتواي حضرت آيت اله العظمي خوئي رضوان الله تعالي عليه جواز قتل منحصر به زمان ارتكاب عمل شنيع زنا است با همسرقاتل و پس از گذشت زمان ارتكاب عمل كشتن زاني جايز نيست و قاتل در اثر جهل به مساله ، جهلي كه ناشي از تقصير است ، مرتكب قتل شده و ملحق به عامد است 0
در مساله دوم درباره دليل اشتراك در قتل پرواضح است كه :
1 از نظر شرع و قانون يكي از ادله اثبات مدعي ، بينه است 0 بينه عبارت است از شهادت دو نفر عادل كارشناس وگواهي يك پزشك كافي بر اثبات مدعي نيست 0
2 در مورد مساله با ادعاي متهمين به اينكه قصد قتل نداشتند و ادعاي اولياي دم به اينكه متهمين قصد قتل داشتند وعمدا" مرتكب قتل شده اند دليل معتبرشرعي وقانوني برارتكاب قتل اقامه نكرده اند به دليل قاعده البينه علي المدعي واليمين علي من انكر كه معروف و مشهور بين فقها و قانون مصوب است تفهيم حق تحليف به شاكي و تحليف مدعي عليه ضروري است و بر حس ادعاي همكار عزيزجناب آقاي عروجي كه قاضي قصد قتل را رد كرده اين ادعا اگر بر اساس فقدان دليل باشد نياز به تحليف دارد، حتما" رد قاضي قصد قتل را به جهت فقدان دليل بوده كه عرض كردم نياز به تحليف دارد0 پرونده از اين جهت نقص دارد و قابل نقض است 0

رئيس : جناب آقاي عروجي
بنده پيشنهاد مي كنم قبل از ورود به بحث ماهوي پيرامون قضيه اجازه بفرمائيد راي دو محكمه وهمچنين گواهي پزشكي قانوني قرائت بشود0 چه بسا نقاط ابهامي را براي ما روشن كند كه در وقت بحث براي ما گره گشا خواهد بود0 البته يكي از آراء پيوست بوده ، در آن راي هم كه حاج آقاي پيشنمازي مي فرمايند كه مساله ، مساله قصد قتل است 0 خود قاضي محترم قصد قتل را رد كرده 0 يعني معتقدبه اين نبوده است كه ا ينها قصد قتل داشته اند بلكه از رهگذر غالبي بودن با نوعي بودن عملي كه اينها مرتكب شده اند نوعا" كشنده است ، يا غالبا" راي قاضي محترم اگر موافق باشيد قرائت شودبعدا بحث كنيم 0

رئيس : آقايان نظر آقاي عروجي را مي پذيرند كه چند دقيقه اي وقت صرف بشود كه راي خوانده شود0 جناب آقاي معنوي زحمت بكشيد قرائت كنيد0

 راي دادگاه اولي :
آقاي حسين 18 ساله ، آجرتراش ، اهل و ساكن 000، بدون سابقه محكوميت ، مسلمان ، مجرد000 بدين شرح كه متهمين به اتفاق مقتول و دو نفر ديگر در ساختمان نيمه كار بانك تجارت سامان به كاراشتغال دشته اند0 در شب مورخه 21/8/72 كه مصادف با جمعه بوده ، پس از صرف شام به شوخي با يكديگر پرداخته اند0 پس از اينكه دو نفر ديگر از كارگران به اتاق محل استراحت خود مي روند شوخي آنان بالاگرفته و نهايتا" متهم رديف اول به ديگران پيشنهاد مي دهد كه بايد با محمد عمل لواط انجام دهيم و با موافقت و همراهي آنان مرحوم محمد را كه مقاومت مي كرده به زمين زده و شلوارش را از پايش پائين كشيده و پتو روي سر وي مي اندازند و يك نفر روي پتو و درواقع روي سر مقتول مي نشيند و نفر ديگر دست و پاي وي را گرفته و نفرسوم به عزم ارتكاب لواط روي وي مي افتد و به ترتيب جاي خود را عوض كرده و بدين نحو هر يك از متهمين رديفهاي 1و3 دوبار و متهم رديف دوم يك بار خود را ارضاءمي نمايند0
درخاتمه متوجه مي شوند كه مقتول نفس نمي كشد و مرده است ، لذا محل را ترك و به قهدريجان رفته و تا صبح در آنجا مي ماندو تصميم كه به اهواز فرار كنند0 نهايتا" موضوع را به پيمانكار خود كه ساكن قهدريجان بوده اطلاع مي دهند و به اتفاق وي كه باور نمي كرده محمد مرده باشد به سامان عزيمت مي نمايند كه توسط مامورين دستگير مي شوند0
متهمين رديفهاي 1و3 در اوراق بازجوئي نزد بازپرس ومامورين انتظامي صراحتا" به ارتكاب لواط منجر به قتل اقرار مي نمايند و هر سه متهم حسب صورتجلسات مورخه 22/8/73 نزد داديار دادسرا و بازپرس و پنج نفر از افسران نيروي انتظامي ضمن بازسازي اقراربه ارتكاب جرائم خود مي نمايند0
عليهذا با توجه به گزارش مامورين ، صورتجلسه معاينه جسد، عكسهاي تهيه شده از جسد و نظرات پزشكي قانوني بشرح صفخات 38و56 و64پرونده كه نهايتا" علت مرگ را خفگي و كاهش اكسيژن محيط وفشار بر نواحي سر وصورت و گردن و رفلكس ناشي از فشار شديد به مقعد اعلام نموده ، صورتجلسات مورخه 22/8/73 بشرح صفحات 36و37 پرونده كه حين بازسازي صحنه تنظيم گرديده است و اظهارات آقاي دادستان و بازسازي صحنه تنظيم گرديده است و اظهارات آقاي دادستان و باز پرسان در جلسه مورخه 15/8/73 دادگاه و شهادت آنان بر اقرار كليه متهمين در مراحل تحقيق و اظهارات مطلعين و اقارير اوليه متهمين ، اقرار متهم رديف سوم در بيان آخرين دفاع در جلسه مورخه 15/8/73 و نحوه مدافعات ديگر متهمين و شكايت اولياءدم مقتول و تقاضاي آنان مبني بر قصاص هر سه متهم و اعلام آمادگي جهت توديع دو ثلث ديه هريك از متهمين و ديگر قراين وامارات مستنبط از پرونده امر ارتكاب بزه هاي معنونه از ناحيه متهمين محرز ومسلم است و مدافعات وكلاي مدافع متهمين اجمالا" مبني بر اينكه اولا" قصد ارتكاب قتل نداشته اند ودرثاني نقش هر يك از متهمين اخفا از نقش ديگران است وارد به نظر مي رسد و به نظر دادگاه اولا" با توجه به اعمال ارتكابي توسط متهمين وكيفيت آن ، اعمال ارتكابي نوعا" كشنده بوده و ثانيا" نقش هر يك از متهمين در وقوع قتل مرحوم محمدمساوي است و نمي توان قاتل به ترجيح بلامرجح شد و نوع قتل نيز عمدي است 0
عليهذا مستندا" به مواد212و213و215و231و232 قانون مجازات اسلامي هر سه نفر متهم از لحاظ شركت در ارتكاب قتل عمدي به قصاص نفس محكوم مي شوند كه اجراي حكم منوط و مشروط به توديع ثلث ديه هر يك از متهمين توسط اولياءدم مقتول كه بايستي قبل از اجراي حكم توديع گردد0
اتهام ديگر متهمين مبني بر تفخيذ نيز با توجه به گواهيهاي پزشكي و اقارير اوليه متهمين ، عملا" ثابت و مسلم است و مستندا" به ماده 121 قانون مجازات اسلامي هريك از متهمين را به 100 ضربه شلاق به عنوان حد شرعي محكوم مي نمايد0
در خصوص اتهام ديگر متهمين مبني بر ايراد ضرب و جرح عمدي نسبت به مقتول قبل از فوت ، با توجه به مجموع محتويات پرونده و مستفاد از اظهارات متهمين و شهود و نظر به اينكه تا قبل ازتصميم به ارتكاب لواط در حال شوخي بوده اند و نظريه پزشكي قانوني نيز دلالت بر ضرب وجرح مهمي ندارد به لحاظ فقدان دلايل اثباتي كافي ، راي بر برائت متهمين صادر مي گردد0
راي صادره ظرف (20) روز پس از ابلاغ به متهمين و وكلاي مدافع قابل تجديدنظرخواهي در ديوانعالي كشور است 0
راي دادگاه دوم هم موجود است اگر اجازه مي فرمائيد آن را نيز بخوانم 0

رئيس : ما آن را قبلا" مطالعه كرده بوديم ولي در عين حال جهت استحضار بخوانيد0
جريان واقعه اجمالا" چنين بوده كه نامبردگان به عنوان كارگر در ساختمان بانك تجارت سامان مشغول به كار بوده اند و شبها با هم در يك اتاق به سر برده و مي خوابيدند0 شب حادثه با هم بازي كرده و كشتي گرفتند، بعد هر يك داخل دختخوابي كه مهيا كرده بودند شدند0 قاسمعلي از جايش حركت كرده وارد رختخواب متوفي مي شود، نامبرده به انو پرخاش كرده معترضش مي شود، متهم ياد شده دو نفر ديگر را به كمك مي طلبد0 قاسمعلي با پتو گردن 000 مرتكب عمل تفخيذ مي شود و به همين ترتيب دو نفر ديگر جايشان را با هم عوض كرده و با متوفي تفخيذ مي كنند0 بعد از چندين بار متوجه بي حسي و بي حركتي متوفي شده پتو را به كناري زده مشاهده مي كنند كه نامبرده از نفس افتاده است 0 آبي به صورت او مي زنند وقتي مي بينند حركتي ندارد متوجه مردن او شده ، فرار مي كنند0
كارگران ديگري كه در اتاقهاي ديگري خوابيده بودند صبح روز بعد به خوابگاه آنها آمده متوجه واقعه شده و مامورين را مطلع كرده با كمكشان متهمين شناسايي و دستگير مي شوند0
در تحقيقي كه آقاي بازپرس با حضور آقاي جانشين دادستان وقت و مامورين انتظامي از آنها به عمل مي آورند نامبردگان اقرار به ارتكاب عمل شنيع تفخيذ و موارد ياد شده در فوق كرده ، اما مدعي شده اند كه شهوت بر آنها غلبه كرده كه مرتكب چنين عمل زشتي شده اند و از عمل و كرده خود پشيمان بوده ، قصد كشتن او را نداشته اند0
در معاينه جسد دقيقا" اثار دفاع از ناحيه متوفي در قبال تجاوز متهمين ديده شده ، بطوري كه آقاي پزشك قانوني نوشته است تورم و قرمزي پوست سر در ناحيه فوقاني خلفي ، آهيانه راست ديده مي شودكه درباز كردن جمجمه در ضخامت عضلات پوست سر، حدود سه سانتي مترمربع خونمردگي ديده شده كه اين امر حكايت از شدت فشار مهاجمين به سر او دارد0
گزارش آقاي پزشك قانوني بشرح صفحه 38 پرونده از قسمتهاي ديگر بدن از جمله چانه و آرنج و ساعد هم حكايت از صحت اظهارات متهمين به اينكه دستهاي او را نگه داشته اند مي كند0
بشرح صفحه 56 پرونده ، نامبرده علت مرگ را خفگي و كاهش اكسيژن محيط و فشار بر نواحي سر و صورت و گردن و ايجاد رفلكس تعيين كرده است 0
حسين در دادگا علت تفخيذ با متوفي را تهديد قاسمعلي با كارد دانسته و گفته است بر اثر آن ناچارا" شلوارش را پائين كشيده وبا او تفخيذ كرده است و بعد به ترتيب قاسمعلي و سيدمهدي بااوففخيذ كرده اند و هر دفعه يك نفر از آنها روي سر متوفي كه باپتوپوشانده شده بود مي نشسته تا ديگري بتواند كارش را به انجام رساندو وقتي سيدمهدي تصميم به تفخيذ مي گيرد به قاسمعلي مي گويد متوفي نفس نمي كشد0 پتو را بر مي دارد، مي بينند مرده است و بعدهم فرارمي كنند آقاي دكتر پورمحمدي در جلسه دادگاه علت مرگ را صرفا" فشار بر مقعد يا ناحيه تناسلي ندانسته بلكه معتقدند كه بر اثر فشار بر نواحي سر و صورت و گردن ايجاد حالت خفقان يا كمي اكسيژن محيط چه در ناحيه صر و صروت و چه در اتقا، مرگ اتفاق افتاده و تمام اين عوامل موثر در مرگ بوده اند0
قاسمعلي در جلسه دادگاه گفته است حسين بناي شوخي با متوفي را گذاشت و نامبرده با شمشه ملات او را زد، حسين او را بلند كرد زد زمين و پتو روي سرش انداخت ، به من گفت روي سرش بنشين 0 من هم نشستم چون حالم را نفهميدم 0 حسين اشاره كرد بيائيد اين كار را بكنيم و خودش دستهايش را گرفت و سيدمهدي پاهايش را و اولين بار حسين عمل را انجام داد و با ميل خودش اين كار را كرد، بعد من بودم و كنار رفتم واز من مني خارج شده و با حوله پاك كردم 0 در اين موقع متوفي زنده بود0 بعد حسين او را گرفته بوده ، سيدمهدي افتاد رويش كه كارش كرا بكند در همين حال من ديدم كه كان نمي خورد او را بلند كردم ديدم خرخرمي كند0
بنا به مراتب نظر به اينكه حسب گواهي و اظهارنظرپزشك قانوني مرگ متوفي در اثر خفتگي ناشي از كاهش اكسيژن محيط و فشار بر نواحي سر و صورت و گردن و ايجاد رفلكس بوده است و نظر به اينكه اين امر دقيقا" با اظهارات متهمين و نوع وسيله و كاري كه روي متوفي انجام شده تاييد مي شود، مضافا" به اينكه معاينه جسدوآثار موجود بر آن هم صحت آن را به اثبات مي رساند و نظر به اينكه با وجود آن و اقدام متهمين كه به ترتيب يكي پس از ديگري سوارش شده و پتو رويش انداخته و به سرو صورت او فشار آورده وهرگونه حركتي را از او سلب كرده اند، حكايت از اين واقعيت دارد كه مرگ در اثر جميع اقدامات هر سه نفر متهم پرونده به انجام رسيده وهر سه نفر در وقوع آنمشاركت داشته اند و نظر به اينكه به حسب بند (ب ) از ماده 206 قانون مجازات اسلامي در موردي كه قاتل عمدا" كاري را انجام دهد كه نوعا" كشنده باشد،هرچند قصد كشتن شخص را نداشته باشند قتل عمدي است و نظر به اينكه كشنده بودن نوعي عمل ارتكابي متهمين واضح و روشن است و نيازي به استدلال ندارد و استادان پزشكي قانوني و از جمله استاددكترهوشنگ رشيدي ياسمي كه ازاساتيد مسلم اين علم است در كتاب پزشكي قانوني و طب كار خود، به ترتيب در صفخات 109و114و127 نيز كشنده بودن عمل ارتكابي متهمين راتاييد كرده است و نظر به اينكه متهمين چه در دادگاه و چه درنزدآقايان بازپرس و جانشين دادستان و مامورين حاضر در محل صراحتا" اقرار به ارتكاب اعمال يادشده كرده اند و ادعاي بعضي از آنهاكه اقراشان با زور و تهديد بوده ، فاقد دليل بوده القائي است 0 چرا كه اساسا" متهمين براي فرار از مجازات به چنين معاذيري دست مي زنند و قضات محترم مبرا از آن هستند و نظر به اينكه اظهارات آنهانزد آقايان ياد شده اگر اقرار به معني مندرج در قانون مجازات اسلامي نباشد (كه هست ) لااقل از مصاديق شهادت بر اقرار بوده و اين امر باتوجه به عدالت نامبردگان در اثبات قتل مي تواند به منزله دليل تلقي شود
لذا به جميع موارد فوق ، بزهكاري متهمين ياد شده محرز بوده ، عمل آنها در قتل مرحوم محمد از مصاديق بند(ب ) از ماده 206 قانون مجازات اسلامي و در مورد تفخيذ منطبق با ماده 121 قانون ياد شده است 0
مستندا" به مواد مرقوم ، نامبردگان را پس از پرداخت دوثلث ديه هر يك از ناحيه اولياءدم متوفي به قصاص نفس و100 ضربه شلاق به عنوان حد محكوم مي نمايد0
راي صادره طبق مقررات و ظرف 20 روز پس از ابلاغ قابل تجديدنظر خواهي در ديوان عالي كشوراست 0

رئيس : جناب آقاي عروجي بفمرائيد0
جناب آقاي معنوي لطفا" گواهي پزشكي قانوني را هم قرائت فرمايند0

رئيس : متن خوانده شد، بيش از اين كه نبوده !
بسيار خوب چيزي را كه بنده از مجموع آراء محاكم استفاده مي كنم چند تا نكته را بيان مي كنم ، شايد عزيران هم اين نكات را از اين آراء برداشت كرده باشند0
اولا" هر دو محكمه قتل را قتل عمدي ناشي از كشنده بودن عمل ارتكابي متهمين دانسته اند0 يعني هرگز وارد بحث مساله قصد قتل داشتن يا نداشتن نشده ان و بعضيهايشان هم نفي كرده اتند كه قصد قتل نداشته اند ولي عمل ارتكابي متهمان را آقايان قضات محترم نوعا" يا غالبا" كشنده ديده اند، در نتيجه قتل را قتل عمدي تشخيص داده اند و مشول بند 2 ماده 206 قانون مجازات اسلامي دانسته اند0در نتيجه موردي نمي بينم كه در اين خصوص بحث كنيم ، آيا اينها قصد قتل داشته اند يا نداشته اند؟اين را ما از بحثمان حذف مي كنيم كه مورد ندارد0
نكته دومي كه بنده استفاده كردم علت اصلي مرگ مقتول آثار ناشي از خفگي و كمي اكسيژن و فشار بر سرو صورت و امثال اينها است 0 يعني قضات محترم علت عمده مرگ مقتول را خفتگي و فشار بر سر و صورت و كمي اكسيژن محيط دانسته اند0
البته اين استنباط اينها هم با عنايت به اينكه تعبير بسيار عاميانه كرده اند كه سوار شده اند، حكايت از اين داردكه اين بيچاره بدبخت را به آن صورت خوابانده اند، طبعا" وقتي سر وكله و صورت زير پتو رفته و رويش هم نشسته اند طبيعي است يك چنين استنباط قضات محترم از علت مرگ بجا و بمورد باشد كه علت مرگ خفگي وفشار بر سر وصورت و كمي اكسيژن باشد0
اگر پزشك محترمي آمده است مساله ديگري را مطرح كرده است كه فشار برشرمگاه و مسائل ديگر را مطرح كرده است ، بنظر مي رسد كه قضات محترم ما اين قضيه را موثر يا موثر قابل توجه در علت مرگ بودن نديده اند0 تنها علت مرگ را فشار بر سر و صورت و آثارخفگي دانسته اند0
مساله سومي كه بنده از حرفهاي متهمين استافده كرده ام ودرآراء محاكم مطرح شده است اين است كه قاسمعلي اولين كسي است كه بعداز انداختن پتو بر سر وكله مقتول روي او نشسته و اولين كسي كه عمل شنيع تفخيذ را مرتكب شده حسين است 0 بار دوم حسين كه كنار آمده قاسمعلي اين عمل شنيع را مرتكب شده است 0 حالا براي بار دوم آيا حسين روي كله طرف نشسته است يا سيدمهدي نشسته است ؟ استنباطي كه بنده مي توانم الان عرض كنم اين است كه عمل هر سه موجب مرگ نشده 0 عمل دو نفر آ;ها موجب مرگ شده است 0 براي اينكه وقتي سيدمهدي خواسته عمل شنيع تفخيذ را مرتكب شود متوجه شده اند كه صداي طرف در نمي آيد0 يعني قبل از انجام عمل ارتكابي سيدمهدي ، طرف از نفس افتاده بوده 0 در نتيجه عمل ارتكابي دو نفر، حالا قاسمعلي كه قطعي است لاريب فيه ودومي آقاي حسين بوده در مرحله دومي كه مي خواسته اند مرتكب تفخيذ شوند عمل ارتكابي اين دو نفر يعني نشستن روي كله پتو انداخته مقتول و فشار بر سر و صورت و گرفتن مجاري تنفسي و امثال اينها موجب مرگ شده است نه هر سه نفر0
در نتيجه از نظر بنده بنابرآنچه كه از آراء استفاده كرده ام دو نفر از آنها را ما مي توانيم متهم به قتل عمدي طرف (يعني عمل ارتكابي دو نفر آنها كشنده بوده ) بدانيم 0 سومي تا بخواهدعملي انجام بدهد طرف از نفس افتاده بوده و نقشي نداشته است 0اين هم استفاده سومي بنده هست 0

رئيس : جناب آقاي شبيري
 عمده آنچه كه اينجا مطرح است نوعا" كشنده بودن عمل است 0
جاي بحث فقط همين امر است 0 اينكه مانع شوند كه كسي هوا استنشاق كند قطعا" و نوعا" كشنده است و جاي ترديد نيست ليكن دو مورد احتمال داده مي شود:
يكي اينكه نرسيدن اكسيژن به او عامل قتل بوده ، خود نرسيدن اكسيژن عامل قتل است ولي لازم است شخص عامل هم متوجه باشد0 آن عملي كه اينها انجام داده اند، پتو روي سرش انداخته و دست و پاي او را گرفته اند و مانع اين جهت شده اند كه اين شخص نتواند حركت كند آيا توجه داشته اند به اينكه باعث شده اند اكسيژن به اين شخص نرسد، معلوم نيست اگر كسي را در يك اتاق قرار دادند و آن اتاق فاقد روزن ومنفذي بود و توجه نداشتند كه اتاق فاقد منفذ است و تدريجا" اكسيژن اتاق تمام شد و آن شخص مرد اينجا نمي شود گفت كه اين شخص قتل عمد انجام داده 0 در عين حالي كه اصل كار عمدي بودو او را در اتاق زنداني كرده ولي توجه او هم لازم است 0
در مورد قسمتهاي ديگري كه جنبه تخصصي داشته و گفته شده اينها هم موجب قتل مي شده ، اين مسائل را متهمان نمي دانسته ونخوانده ايد، نوشته هاي دكتر رشيد ياسمي را كه آنها نخوانده اند تا به آنها هم توجه داشته باشند! و اين است كه بايد توجه به اينه آن عمل نوعا" كشنده بوده داشته باشند0 اين عمل را وقتي توجه نواشته باشند مشكل است كه بشود گفت كه اينها قتل عمد انجام داده اند0از اين حيث بنظر مي رسد كه نظر شعبه ديوانعالي كشور صحيح باشد0

رئيس : جناب آقاي آموزگار
ما مكلف به رسيدگي ماهوي در اينجا نيستيم 0 دو دادگاه محترم با استدلال مفصلي (مخصوصا" دادگاه مرجوع اليه ) كه خيلي استدلال مفصل و متين و خوبي كرده و حكم صادر كرده و هر سه را محكوم به قصاص نفس كرده 0 مساله اي كه بعضي از دوستان مطرح مي كنند كه اگر اين متوجه بود يا نبود، در اين مساله هر طرف اين مناقشات را بگيريد قابل مناقشه است 0 عمده اينكه عمل قتل عرفا" منتسب به اين سه نفر است 0 ابنكه بعضي از دوستان هم مي فرمايند كه دو نفر هست نه بيشتر، ما در شرع اسلام ود ر قانون داريم ،كافي است كه عمل تقل به نحو عرفي انتسابش صدق پيدا كند، عرفا" صادق باشد اين شخص كه كشته شد به وسيله عمل اين سه نفر كشته شده اما كدام يك از آنها چه سهمي داشته اند كه منجر به تقل مي شد يا نمي شد، شرع مقدس اين راها را براي حفظ دماء مسلمين بسته است اگر نباشد كه درهرجا مناقشه كند و بگويند آقا! من يك انگشت او را فشار دادم ، آن يكي مي گويد من فقط گردنش را فشا ردادم ، آن يكي مي گويد من گوشش را كشيدم 000 به وسيله مجموع اين اعمال قتل محقق شده و عرفا" صادق است كه اين سه نفر قاتل هستند، شركت در قتل دارند 
بنابراين راي دادگاه در اين جهت قابل خدشه نيست 0
اما نظريه پزشكي قانوني را هم لازم است اينجا بخوانم :
پزشكي قانوني گفته علت مرگ كاهش اكشيژن محيط و حالت خفقان و فشار بر نواحي سو صورت و گردن و نواحي شرمگاه وايجاد رفلكس و اگوداگال كه حالتي است كه عمما" (توجه كنيد!) بر اثرتحريك نواحي تناسلي ودر موارد تجاوز به عنف به اين نكته توجه كنيد اگرمفعول رغبت داشته باشد اين حالت ايجاد نمي شود0 كسي كه مجبورش مي كنند، اكراهش مي كنند به يك كاري كاين حالت در نفس او شوك ايجاد مي كند و حالت امتناع او اين اثر را ايجاد مي كند كه در بدنش اين اثر حاصل بشود
پزشك اين طور گفته است تحريك نواحي تناسلي و در موارد تجاوز به عنف و فشار بر مقعد سبب ايجاد مرگ ناگهاني و ناشي ازتحريك عصب 000 و مرگ نامبرده شده است 0
پزشكي قانوني مجموع دو امر را عامل قتل اين آقا دانسته :
يكي فشار و زور و انيكه به او به عنف تجاوزشده يامي خواسته اند تجاوز كنند كه دادگاه ممكن است اصل دخول را احراز نكرده 0
دوم فشاري است كه بر اين بنده خدا وارد كرده اند معلوم است وقتي كه انسان در تنگنا قرار بگيرد و تكاپو كند حتي اگر اكسيژن هوا هم باشد مجموع چند عامل با هم سبب مي شود كه انسان خفه شود، اشخاصي كه مكه رفته باشند در رمي جمرات خصوصا" جمره عقبه حتما" شاهد اين مساله بوده اند كه با انيكه فضا آزاد است ، هوا هست ، انسان در اثر تكاپو و فعاليت و سيل جمعيت حالتي به او دست مي دهد كه منجر به حال بيهوشي و كم كم به مرگ هم مي رسد0 لازم نيست كه صد در صد اكسيژه به او نرسد! اين آقايان طبق اوراق پرونده رويش نشسته اند، يك نفر مشغول عمل بوده و يك نفر ديگر روي سرش نشسته 
اولا" با آن وسيله بنايي (شمشه ) به سرش زده اند و روي سرش نشسته اند، اين آقا هم حالت امتناع و رفلكس داشته و فشاربه خودش مي داده و هم در اثر تكاپو000 اكسيژن هوا حتي اگر كامل هم باشد بالاخره موجب خفگي و مرگ خواهد شد و عرفا" چون صحت انتساب مرگ به اين سه نفر موجود است بنابراين راي دادگاه صحيح و مستند و مستدل است و ما وجهي نداريم كه بتوانيم راي را نقض كنيم 0

رئيس : جناب آقاي ايماني خوشخو
البته آقايان فرمودند، براي توضيح عرض مي كنم چرا پتو را روي سر مقتول انداختند؟ براي اينكه انسان با دهان كه نمي تواند دفاع كند، با سدت و پا دفاع مي كند، براي اينكه او سر وصدا راه نيندازد، خيلي واضح است وقتي كه پتو را روي سرش انداختند، پس روي دهانش نشستند، روي دهان و بيني او نشستند كه سر صدا از او بلند نشود! خوب وقتي كه روي دهان و بيني اش مي نشينن موجب خفگي است ديگر اين حتي احتياجي به پزشك قانوني ندارد0 عرفا" همه مي فهمند اگر كسي جلو بيني ودهان كسي را بگيرد به طوري كه قابل تنفس نباشد موجب خفگي و مرگ است ! و هر سه نفر هم اين كار را كرده اند، به نوبت هركدام آمده اند پتو را كه پيچيدند روي دهان و بيني اش نشستند كه سر وصدا راه نيندازد0 اين ديگر عرفي است ، خيلي هم عادي است موجب خفه شدن و موجب مرگ است 0
بنابراين بنظرم خيلي روشن است كه اين قتل ، قتل عمد است و راي دادگاهها درست است 0

رئيس : جناب آقاي سپهوند
مسلاه مهم اين است كه مستد ما بر مبناي قانون اساسي دردرجه اول قانون و با نبودن قانون منابع اسلامي و فتاوي است و به هر حال مستند دادگاهها و شعب ديوانعالي كشور ازاين دومنبع نمي تواند خارج باشد0
شعبه مخترم ديوانعالي كشور به مسائلي اشاره وسپس حكم دادگاهها را مبني بر قتل عمدي و قصاص نفس نقض فرموده اند0
اولين مساله اين است كه مي فرمايند احراز بزه از طريق متعارف است 0 برداشت من از اين جمله اين است كه از لحاظ ادله اثبات ،شعبه محترم ديوانعالي كشور با دادگاهها اختلافي ندارد و موضوع را متعارف تشخيص داده 0 به دنبال احراز بزه متعارف است اضافه مي نمايند كه قتل هم مصدق دارد0 يعني هم قتلي واقع شده و هم طرق اثبات را به صورت متعارف قبول دارند0 بنابراين تا اينجا هيچ اختلافي بين شعبه و دادگاهها وجود ندارد0
اما با استثنائي كه مي آورند و قيدي كه اضافه مي كنند اين است كه قتل عمدي نيست و بعد مي فرمايند كه هر سه نفر متهمين مشتركا" بايد ديه را بپردازند0
سئوال بنده اين است كه مستند فقهي يا قانوني شعبه محترم در اين مورد چيست ؟ متهمين به چه مجوزي و مستند به كدام منابع و مقررات بايستي مشتركا" ديه را بپردازند؟ در موردشركت كه دراينجا مطرح است ما مقررات متعددي داريم 0
اولا" در قانون مجازات اسلامي شكرت در تعزيرات مطرح مي شود( در امور تعزيري ) اگر عده اي با علم و اطلاع در عمليات اجرايي جرمي مشاركت داشته باشند، شركت در امور تعزيري وعمدي مصداق پيدامي كند به دنبال آن در همين ماده 42 از قانون مجازات اسلامي اضافه مي شود به اينكه در جرائم غيرعمدي هم مشاركت مصداق دارد اما مشروط به تقصير است 0 بعني در غيرعمدي و آن هم در تعزيرات مشاركت قانونا" قابل تصور ولي مبنايش تقصير است 0
در مور قانون مجازات اسلامي در باب قتل ، شكرت را مطرح مي كند0 شركت در قتل سواي مقررات قانون مجازات اسلامي در مورد تعزيرات و جرايم غيرعمدي كه مبنايش تقصير است مقررات جداگانه اي دارد0
در ماده 212 اشاره دارد به اينكه اگر دو نفر يابيشتر مسلماني را عمدا" به قتل برسانند اولياءدم مي توانند با اجازه ولي امر مسلمين همه را با قيد پرداخت ديه قصاص كنند0 پس شركت در قتل را ماده 212 قانون مجازات اسلامي تجويز كرده و پذيرفته ، اما شركت در قتل چيست را ماده 215 تعيين مي كند0
طبق ماده 215 قانون مجازات اسلامي شركت در قتل موقعي مصداق پيدا مي كند و قابل تصور است كه يك نفر در اثر ضرب و جرح عده اي كشته شود بدون توجه به ميزان تاثير اقدام هر كدام در مرگ 0 يعني وقتي سه نفر، چهارنفر، پنج نفر يا بيشتر عمدا" ضرب و جرحي به يك نفر وارد مي كنند و منتهي به مرگ مي شود لازم نيست تاثيرمساوي داشته باشند0 ممكن است كسي ضربه اي وارد كرده كه مهلك است ، مي توانست به تنهايي منتهي به مرگ بشود، اما در حال حاضر آنچه كه واقعيت است اين است كه توام با ساير صدمات منتهي به مرگ شده اين حالت شركت در قتل است !
بنابراين اگر محرز باشد كه چند نفر عمدا" ضرب و جرحي وارد كرده اند و در نتيجه ضرب و جرح كسي به قتل رسيده ، شركت در قتل قانونا" مصداق پيدا مي كند0
ماده 215 در قانون مجازات اسلامي همان طوري كه عرض كردم اشاره به ضرب و جرح دارد، سماله را به صورت خاص مطرح مي كند0 امادرماده 206 از قانون مجازات اسلامي كه بندهاي متعدد دارد و فروض مختلف قتل عمدي را ترسيم و تشريح مي كند به كار اشاره دارد، كسي كاري انجام بدهد كه يا به قصد قتل است 0 بنابراين خواه كشنده باشد، خواه نباشد آنچه ملاك عمدي بودن است قصد قتل ومنتهي شدن اقداماتي است كه در اجراي مقصود عملي مي شود0 خواه اين اقدامات ذاتا" ونوعا" كشنده باشد خواه نباشد0
حالت دوم موقعي است كه قصد قتل وجود ندارد، عمال نوعا"كشنده است ، عملي كه انجام شده نوعا" كشنده است 0 در اين حال هم قتل عمدي است 0
و در حالت سوم نه قصد قتل وجود دارد و نه عملي كه انجام شده نوعا" كشنده است 0 وضعيت مقتول سبب مي شود كه مرگ حادث بشود و قتل عمدي است 0
آنچه كه به نظر بنده مي رسد اين است كه درست است كه درماده 206 قانون مجازات اسلامي كه مقررات عام است يعني مقررات عام حاكم بر قتل عمدي است به كار اشاره مي شود و در قانون مجازات اسلامي در باب شركت در قتل به ضرب و جرح نبايد اينطور استنباط كنيم كه شركت كه در قتل منحصرا" با ضرب و جرح عملي مي شود0 نه ، هر كاري كه انجام شود و منتهي به مرگ شود با توجه به ضوابط شركت درقتل ، مي تواند شركت در قتل به حساب بيايد0
با اين توضيحاتي كه عرض كردم حالا به اصل مساله مي رسيم ،مساله اين است ك سه نفر در اين مورد به قصد تجاوز جنسي (آنچه مسلم است ) نه به قصد قتل اقداماتي انجام داده اند0 دادگاه مورد عمل جنسي نه به عنوان لواط، به عنوان تفخيذ متهمين را مجرم تشخيص داده و محكوم به حد تفخيذ كرده 0 بنابراين يك اقدامي ، يك كاري ازناحيه متهمين نسبت به شخص مورد نظر انجام شده 0 نحوه كار مشخص است ، پتو000 قرار گرفت به اين ترتيب كه مقصودشان ظاهرا" ماده 260 قانون آئين دادرسي كيفري است كه به اين ترتيب است كه در امور كيفري گزارش مراجع انتظامي و نظر اهل خبره حجيت دارد مشروط بر اينكه حداقل دو نفر عادل باشند0
ايشان ظاهرا" منظورشان اين است كه معلوم نيست كه در پرونده دو نفر كارشناس اظهارنظر كردن يا يك نفر، در هر حال آنچه كه اينجا مطرح است از موضوع بحث ما خارج است ، بحث اختلاف شعبه با دادگاهها است 0 پزشك قانوني علت مرگ را مشخص مي كند0 علت مرگ اگر واحده باشد شركت در قتل منتفي است ، اگر متعدد باشد بحث شركت در قتل قابل طرح است 0 حالا كه عوامل متعدد است آيا عوامل متعدد با مرگ مرتبط است خواه به صورت يكسال خواه با اختلاف ، آنچه مسسلم است اين سه نفر مرتكب تفخيذ شده اند، پزشك قانوني هم مي گويد يكي از عوامل متعدد كه باعث مرگ شده است نه يك عامل 0
از جمله عوامل ، فشاري است كه به ناحيه تناسلي وارد مي شود كه طبق تشخيص پزشكان قانوني همان طوري ك دادگاه هم تحقيق كرده ازجمله موارد حساسس در بدن يكي زير گلو است كه ممكن است با يك فشار مختصر منتهي به مرگ شود0 مثلا" پدر از بيرون مي آيد بچه اش را بغل مي كند به قصدنوازش زير گلويش را مي گيرد و بالاخره مي كشد غافل از اينكه اين محل حساس است  موجب تلف بچه مي شود0 ناحيه بالاي شكم است به اصطلاح اين هم از نقاط حساس است كه اگر يك ضربه مختصري وارد بشود كه نوعا" كشنده نيست در عمل منتهي به مرگ مي شودوناحيه ديگر ناحيه تناسلي است 0 پزشك قانوني مي گويد يكي ازعوامل واكنش و رفلكس است كه در شخص در اثر فشار بر اين ناحيه ايجادكرده است 
دومين عامل فشاري است كه به سر و صورت وارد شده و سومين عامل كمبود اكسيژن است 0 حالا در مورد كمبوداكسيژن يك مقدار مبهم است كه چون مي گويد چه اطاق چه اقداماتي كه نسبت به مقتول انجام شده يعني يك مورد نظرش در مورد كاهش اكسيژن اين است كه اطاق حالا به چه جهت اكسيژن كافي نداشتت خوب اگر اين ترتيب صحيح باشد ما اين عامل را بايد نفي كنيم چون به متهمين ارتباطي ندارد در يك محلي عمدا" در اين محل اين كار را قبلا" تدارك نديده اند اما اينكه فشار آوردند پتو انداختند و به نحوي فشار آورند حداقل اين است كه هر سه نفر در دو عامل مشترك هستند يكي در فشار بر سرو صورت و ايجاد خفگي و دوم ايجاد رفلكس ، بنابراين به نظر من قتل عمدي است ، از مصاديق شكرت در قتل است نه غير عمد وهمانطوري كه عرض كردم براي من در حال حاضر مستند شعبه محترم ديوانعالي كشور در اينكه سه نفر بايد ديه بپردازند روشن نيست حالا اگر بعد فرمودند ما در خدمتتان هستيم 0

رئيس : جناب آقاي سليمي
موضوع پرونده اين است كه سه نفر مرد جوان ، پتوئي را بر سر مردي پيچيده و به نوبت روي سر او نشسته اند تا ديگري با او عمل شنيع لواط انجام داده و پس از اينكه سر او رابازكرده اندديده اند خرخر مي كند و اين عمل متهمين منجر به مرگ مجني عليه گرديده است 0
ظاهر امر اين است كه قضات محترم شعبه ديوانعالي كشور و قضات دادگاهها در اين جهت  اتفاق نظر دارند كه جانيان قصد قتل مجني علهي را نداشته اند0 بنابراين مورد مشمول بند الف ماده 206 قانون مجارات اسلامي نبوده است 0
همچنين ظاهرا" محاكم و شعبه ديوان عاي كشور اتفاق نظر دارند كه نسبت قتل به هر سه نفر علي السويه است 0 يعني هر سه نفر پتو را به سر مقتول پيچيده و روي سر او نشسته اند الا اينكه دادگاه عمل متهمين را كشنده نوي دانسته و آنان را به قصاص نفس محكوم نموده اند ولي شعبه ديوان عالي كشور عمل آنان را مايقتل به نوعا" ندانسته و قصاص را تاييد نكرده اند0 در عبارات بعضي از همكاران محترم بود كه بايد متهمين توجه به شكنده بودن عمل خودداشته باشند تا قتل عمد مصداق پيدا كند0
اما برداشت بنده از فتاواي فقها و قوانين موجود اين است كه لزومي ندارد كه متهمين توجه به كشنده بودن كاري كه انجام مي دهند داشته باشند و فقط آنچه كه در تحقق قتل عمد لازم است اين است كه قاتل كاري را كه نوعا" كشنده است با قصد واراده انجام داده باشد0 توضيح مطلب اين كه گاهي چنين عملي از كسي كه توجه به عملش ندارد انجام مي گيرد در اينجا چون عملي كه نوعا" كشنده است با قصد جاني همراه نيست قتل عمد نمي باشد ولي در مانحن فيه سه نفر عامدا" و قاصدا" پتو را بر سر او پيچيده و روي سرش نشسته اند و اين عمل آ;ان منتهي به مرگ مجني عليه گرديده است 0 بنابراين نسبت به فعل انجام شده قاصر بوده اند و همين مقدار نيز جهت تحقق قتل عمد كفايت مي كند0
فتواي حضرت امام حميني (قدص سره ) را در اين زمينه يادآور مي شوم كه مي فرمايد: يتحقق العمدبلااشكال بقصد القتل بفعل يقتل بمثله نوعا" و كذا بقصد فعل يقتل به نوعا" و ان لم يقصدالقتل 0
عبارت امام (ره ) صريح است در اينكه اگر كاري كه نوعا" كشنده است با قصد انجام بگيرد قتل ع مد محسوب خواهدشد0
تدوين كنندگان قانون محازات اسلامي نيز از فتواي امام (ره ) همين استفاده را نموده و در بند ب ماده 206 فعلي را كه نوعا" كشنده است چنانچه جائي قاصدا" انجام دهد، قتل عمد دانسته اند كه متن قانون را ذيلا" عرض مي كنم 0
ب  مواردي كه قاتل عمدا" كاري را انجام دهد كه نوعا" كشنده باشد هر چند قصد كشتن شخص را نداشته باشد0
چون كرا انجام شده پتو به سر كسي پيچيدن و روي سراو نشستن كه مانع تنفس و موجب مرگ مجني عليه خواهد بو و اين عمل را هر سه نفر مشتركا" انجام داده اند بنابراين قتل به هر سه نفر منتسب است و راي دادگاهها صحيح بوده و مورد تاييد است 0
البته اگر كار انجام شده و نوعا" كشنده نبوده و نسبت به مجني عليه كه بيمار يا پير يا ناتوان و كودك است موجب مرگ گردد، لازم است جائي به ناتواني يا ديگر جهات مذكوره توجه داشته باشد كه ربطي به موضوع مطروحه در اين پرونده ندارد0

رئيس : كفايت مذاكرات را اعلام مي كنم 0 جناب آقاي اديب رضوي نظريه جناب آقاي دادستان محترم كل كشور را قرائت فرمايند0
نظر به اينكه هر سه متهم صريحا" اقرار نموده اند كه به نوبت با مقتول عمل تفخيذ انجام داده اند و براي جلوگيري از مقاومت او يك نفر از آنها پتويي بر سر مقتول انداخته و روي آن نشسته ،متهم ديگر دستهاي مقتول را گرفته و سومين نفر روي باسناو رفته و با او عمل تفخيذ انجام داده و به همين ترتيب هر سه جاهاي خود را عوض كرده اند و بعد از خاتمه كار مشاهده نموده اند مقتول ديگر حركتي ندارد و مرده است كه از ترس اقدام به فرار نمودند و در نظريه هاي پزشكي علت مرگ فشار بر نواحي سر و صورت و گردن مقتول و كاهش اكسيژن و ايجاد حال خفقان اعلام گرديده است 0
بنابراين هرچند متهمين ادعا نموده اند قصد قتل نداشته لكن چون با انداختن پتو بر سر مقتول و فشار بر نواحي سر و گردن او از رسيدن هواي كافي و ايجاد حالت خفقان براي او شده اند عمل آنها نوعا" كشنده بوده و چون هر سه نفر در اين كار مشاركت داشته اند مورد از مصاديق شكرت در قتل عمدي است 0
آراء دادگاها بر قصاص نفس متهمين پس از توديع دو ثلث ديه راي هر يك موجه بوده معتقد به تاييد آن مي باشد0

رئيس : آقايان آراء خود را لطفا" دراوراق راي مرقوم فرمايند0

تعداد حاضرين در جلسه 31 نفر بودند كه اكثريت به تعداد18 نفر راي دادگاهها را صحيح تشخيص دادند و اقليت 13 نفر راي شعبه بيست و ششم ديوانعالي كشور را پذيرفته اند0

مرجع :
كتاب مذاكرات وآراء هيات عمومي ديوان عالي كشور سال 1375
دفترمطالعات وتحقيقات ديوان عالي كشور، چاپ اول 1377
128