رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

راي شماره : 10 - 26/4/1375

هيات عمومي شعب كيفري ديوان عالي كشور(اصراري )
متهم در كليه مراحل رسيدگي صريحا" اقرار كرده كه باسبق تصميم و عمدا" مرتكب قتل شده طبق مواد206 و207 قانون مجازات اسلامي در قتل عمدي قاتل مستوجب قصاص است 0 ادعاي مهدورالدم بودن مقتول در صورتي مسموع و منطبق با تبصره 2 ماده 295 قانون مجازات اسلامي مي باشد كه مرتكب در زمان ارتكاب چنين قصد و عقيده اي داشته باشد در صورتي كه در مانحن فيه در جريان رسيدگي به درخواست تجديدنظر چنين مطلبي عنوان شده است كه طرح آن موقعيت قانوني وشرعي ندارد و معاذير ديگري از قبيل مشاهده شوهر زن خود را با مرد اجنبي در يك فراش يا در حال زنا و يا دفاع مشروع در پرونده امر مشهود نيست بنابراين بلحاظ عدم وجود دفاع موثر حكم تجديدنظر خواسته باستناد بند((ج )) ماده 24 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي انقلاب باكثريت آراء ابرام مي شود0
هيات عمومي ديوانعالي كشور(شعب كيفري )


128
* سابقه *

راي اصراي كيفري 137510

شماره راي  : 2610/4/1375
شماره پرونده : 13758
شماره جلسه : 137513

علت طرح    : اختلاف نظر بين شعبه شانزدهم ديوانعالي كشور با شعب دادگاههاي عمومي تهران 

 قتل عمدي
 جواز قتل
 مهدرالدم
 قانون مجازات : 206،207،295

در ساعت 11 روز سه شنبه مورخ 26/4/1375 جلسه هيات عمومي شعب كيفري ديوانعالي كشور برياست حضرت آيت الله محمدي گيلاني رئيس ديوانعالي كشور و با حضور جنابان آقايان قضات شعب كيفري ديوان عالي كشور و نماينده جناب آقاي دادستان كل كشور تشكيل شد0

رئيس : جلسه رسمي است 0 دادنامه شماره 11775/3116/2/75 شعبه شانزدهم ديوانعالي عالي كشور بتصدي جناب آقاي سعدي حيدري رئيس و جناب آقاي آموزگار عضو معاون مطرح است 0 جناب آموزگار لطفا" گزارش جريان پرونده را قرائت فرماييد0
خلاصه جريان پرونده : بموجب دادنامه شماره 18161/8/73 صادر از شعبه چهل و يكم دادگاه عمومي تهران بتصدي آقاي نادر هوشمند كه بسيار مفصل و در بيست صفحه تنظيم گرديده :
آقاي حاج محمدعلي 000 محكوم به قصاص نفس گرديده و همسرش بانو فاطمه 000 نيز بجرم زناي محصن و غير محصن بتحمل حد جلد و رجم محكوم گرديده است و دادگاه بنا بجهات مذكور در متن حكم براي وي از مقام ولايت امر تقاضاي عفو نموده است 0
تكرار كامل متن حكم موجب تطويل گزارش و اخذ وقت هيات عمومي ديوان خواهد شد و لذا در صورتيكه نياز باشد مي توان اصل متن حكم حكم را كه مبين جريانات پرونده است قرائت نمود و مختصرا" قضيه باين نحو بوده است كه همسر محكوم به قصاص نفس خانم فاطمه چندين سال با مقتول كه ارباب همسرش بوده و گاوداري داشته رابطه جنسي داشته ، به منزل متهم مي رفته است و با وي زنا مي كرده كه اين امر بطور هميشه و مكرر صورت گرفته كه البته گاهي اوقات همسرمتهم در محل نبوده و به افغانستان مسافرت مي رفته است و از اين جهت زناي مجرمه داراي عنوان غير محصن نيز بوه است و اگرچه مجرمه ادعاي زنان بعنف نموده ليكن دادگاه زناي عنف را رد كرده است و از نظر متهم به قتل يعني همسر بانو فاطمه بنام محمدعلي مهدورالدم بوده است و با صدور حكم اعدام متهم و اعتراض وي به حكم دادگاه اين شعبه در راي شماره 5036 مورخ 31/3/74 چنين حكم صادر نموده است :
در خصوص تقاضاي تجديدنظر آقاي حاج محمدعلي از حكم شعبه چهل و يكم دادگاه عمومي تهران با ملاحظه اوراق و محتويات پرونده آنچه براي حاكم پرونده وهركسي كه آن را مطالعه و قرائت نمايد مسلم مي باشد آنكه همسر قاتل با مقتول رابطه نامشروع بمدت چندين ساله داشته و با وي زناي محصن و غير محصن نموده و مقتول به منزل قاتل در بعضي اوقات مي رفته و در غياب شوهر با وي زنا مي كرده و نيز هنگاميكه قاتل به مسافرت افغانستان و غيره مي رفته مقتول باهمسرش زنا مي كرده و از نظر قاتل ، مقتول يك فرد مهدورالدم بوده و با اين اعتقاد او را كشته است كه اگر او را در فراض خود مي ديد مسلما" طبق فتاواي معتبر كشتن او براي شوهر جايز بوده و باتوجه به ثبوت جرم زناي محصن و غير محصن براي مجرمه خانم فاطمه در دادگاه و اينكه زنا بوسيله مقتول صورت گرفته است لذا محكوم كردن شوهر زانيه به قصاص نفس خالي از شاكال شرعي نمي باشد0مرحوم محقق صاحب شرائع الاسلام در شروط قصاص فرموده است :(( الشرط الخاص ان يكون المقتول محقون الدم احترازا" عن المرتد000 و كذا كل من اباح الشرع قتله )) و صاحب جواهر قدس سره فرموده اند: ((وكذاالزاني واللائط وغيرهما000 قلت لااشكال و لاخلاف في عدم القصاص بقتل مثل هولاء الذين اشاراليه المصنف و غيره 0)) و در ماده 226 قانون مجازات آمده است : قتل نفس در صورتي موجب قصاص است كه مقتول شرعا" مستحق كشتن نباشد0 بنابراين با توجه به ثبوت زناي همسر قاتل با مقتول در دادگاه واعتقاد قاتل به مهدورالدم بودن متقول و اينكه بعضي از فقهاء : عظام قديما و حديثا" قائل به تسري و شمول قاعده تدرء الحدود به موارد قصاص مي باشند عليهذا حكم معترض عنه در خصوص قصاص نفس نقض و رسيدگي مجدد به شعبه همعرض ارجاع مي گردد0
با ارجاع پرونده به شعبه 210 دادگاه عمومي تهران بتصدي آقاي مروجي اصل اين دادگاه به موضوع رسيدگي و در حكم خود آورده است 
با توجه به محتويات پرونده نظر باينكه متهم آقاي حاج محمد علي ارتكاب قتل عمدي را اقرار و اعتراف نموده و ادعاي مشاراليه و وكيل مدافع نامبرده مبني بر مهدورالدم بودن مقتول بلحاظ زنا با همسر قاتل بانو فاطمه ، مستندا" به ماده 226 قانون مجازات اسلامي فاقد دليل اثباتي است زيرا اولا" مطابق مواد68و74 قانون مجازات زنا با اقرار اربعه يا شهادت چهار مرد عادل يا سه مرد و دو زن عادل قابل اثبات مي باشد كه در مانحن فيه امكان اقرار مقتول با از بين رفتن وي منتفي گرديده و هيچ شاهدي نيز در پرونده امر وجود ندارد ثانيا" اقرار بانو فاطمه موثر در اثبات زناي مقتول با مشاراليها تشخيص نمي گردد زيراطبق قاعده اقرارالعقلاءعلي انفسهم نافذ هرگونه اقرار در حق مقر نافذ و معتبر است لاغير بديهي است كه اقرا بانو فاطمه بلحاظ عدم ضرورت تلازم عقلي تاثيري در مورد مقتول ندارد چه در غير اينصورت اگر مردي اقرار به زنا با زن ناشناسي نمايد حدي درباره وي جاري نخواهد شد0000 بناءعليهذابزه كاري متهم مستندا" به شق 1 ماده 231 قانون مجازات اسلامي به اثبات ريده وبا انطباق مورد با بند الف ماده 206 و فراز نخست ماده 207 همان قانون حكم برقصاص قاتل آقاي حاج محمدعلي صادرواعلام مي گردد0
محكوم عليه به حكم مذكور اعتراض كرده و پرونده مجددا" به اين شعبه ارجاع شده است و همانطور كه از متن حكم دادگاه استفاده مي شود مسلم است كه اقرار يك فرد به زنا با فرد ديگر نمي تواند دليل براي اثبات جرم فرد ديگر باشد و اقرار بر عليه مقر نافذ است و اين مسايل كه دادگاه روي آن تكيه كرده و بحث نموده ، مورد قبول همه عقلاء است و شكي در آن نيست الا آنكه يك نوع سر بي صاحب تراشيدن است زيرا دادگاه قبلي جرم مجرم بانو فاطمه همسرقاتل را به  انجام عمل زناي محصن وغيرمحصن در طول چندين سال رابطه نا مشروع با مقتول احراز كرده و مجرمه نيز ادعاي ديگري مبني بر انجام زنا با شخص ديگري ننموده و دادگاه جرم زناي او را با شخص مقتول احراز كرده و او را محكوم كرده وكليه شواهد و دلايل پرونده نيز بطور مفصل مبين همين امر است و در نتيجه احراز دادگاه به انجام زناء محصن و غير محصن با شخص مقتول كه مفروغ عنه است تلازم عقلائي بر انجام زناء توسط مقتول دارد و نوبت به اثبات جرم وي از طريق اقرار و شهود نمي رسد و لذا اين شعبه حكم دادگاه رانسبت به محكوميت بانو فاطمه نقض ننموده است بناء عليه فارغ از مساله اثبات احصان مقتول ، اساسا" چون طبق فتاواي معتبر براي شوهرجايز است كه اگر شخص اجنبي را در فراش خود ديد او را به قتل برساند كه به نظر مي رسد اين حكم يك نوع حد از حدود الله است و اينكه قاتل مقتول را مهدورالدم مي دانسته وبا اين اعتقاد او را كشته است و مكرر در دفاعيات خود اين امر را مطرح نموده است و بنا به دلايلي كه در راي اين شعبه ذكر گرديد بنظر اينجانب تاييد حكم اعدام و قصاص نفس خالي از اشكال شرعي نيست و نظر به اينكه دادگاه مرجوع اليه نيز راي به قصاص نفس متهم صادر نموده و راي اصراري دارد لذا پرونده قابل طرح در هيات عمومي ديوانعالي كشور مي باشد و مقرر مي دارد پرونده از آمار كسر و به دفتر هيات عمومي ارسال گردد تا با نظر اكثر قضات محترم ديوان بتصويب نهايي برسد0
هيات شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس از قرائت گزارش آقاي آموزگار عضو مميز واوراق پرونده و نظريه كتبي آقاي علي اكبر عابدي داديار ديوانعالي كشور اجمالا" مبني بر ارسال پرونده به هيات عمومي ديوان عالي كشور مشاوره نموده چنين راي مي دهد:
نظر به مندرجات پرونده و كيفيات منعكس در آن چون دادگاه مرجوع اليه نيز مبادرت به صدور حكم قصاص نفس آقاي محمدعلي نموده و نظريه ديوانعالي كشور را نپذيرفته ، دادگاه بر راي خود اصرار نموده اند لذا مقرر مي دارد دفتر پرونده جهت طرح در هيات عمومي ديوانعالي كشور(اصراري ) به نظر رياست محترم ديوانعالي كشوربرسد و از آمار اين شعبه كسر گردد0
شعبه شانزدهم ديوانعالي كشور

رئيس : جناب آقاي آموزگار چنانچه توضيحي داريد بفرماييد0
مختصر قضيه به اين نحو بوده است كه همسر محكوم به قصاص نفس خانم فاطمه 000 چندين سال ( 7 سال تقريبا" طبق پرونده ) با مقتول كه ارباب همسرش بوده و گاوداري داشته رابطه جنسي داشته و مقتول به منزل متهمه همسر آقاي محمدعلي مي رفته و با وي زنا مي كرده كه اين امر بطور هميشه و مكرر صورت مي گرفته البته گاهي اوقات همسر متهمه در محل نبوده و به افغانستان مسافرت مي رفته است و از اين جهت زناي مجرمه داراي عنوان غير محصن نيزبوده است و اگرچه مجرمه ادعاي زناي بعنف نموه ليكن دادگاه زناي عنف رارد كرده است واز نظر متهم به قتل يعني همسر بانو فاطمه بنام محمد علي مقتول مهدورالدم بوده است 0
خلاصه اش اين است ه اين خانم در مدت هفت سال كه شوهرش گاهي آنجا بوده و گاهي مي رفته براي جهاد اين مرد افغاني با غيرت و شيعه مذهب آدمي است كه هفت سال به زنش مشكوك شده است و خانم اولش گفته كه من مي ترسم به تو بگويم بعدا" اوراكتك زده و گفته 

رئيس : مشكو شده آقاي آموزگار؟ يعني
بلي به زنش شك نموده ، به هر حال اين در اصطلاح عرفي متعارف شده است 0 ايشان اقرار كرده كه از هفت سال قبل تا الان اين آقاكه صاحب گاوداري است و ارباب تو است در غياب تو مي آيد باراول با من به زور اين كار را كرد و بعد چون اين كا را كردم براي من سوژه گرفت و گفت خلاصه تو را رسوا مي كنم ومي گويم و مرتب اينجا مي آمد و تو هم نبودي با من اين كار را مي كرد و من هم ديگرمجبور بودم و مي ترسيدم بگويم مجبور بودم كه به او تن بدهم و قبول مي كردم و انجام اين كار را در دادگاه بطور مفصل اقرار كرده ، اين را هم گفته كه ليلا احتمالا" از تو نباشد، چون ليلاالان تقريبا" هفت سال سن دارد و احتمالا" من بعد از اينكه از عادت زنانگي پاك شدم اين با من جماع كرد احتمالا" ليلا از تو نباشد0
خود اين آقاي قاتل هم از روي غيرتي كه داشته اين حرف را زده و گفته احتملاا" ليلا مال من نباشد ولي بهرحال اين آقاي قاتل تحريك شده ودفاع از ناموس خودش كر و آمد اين مرد را به قتل رساند و جرمش را احراز كرد در حالي كه زنش مثلا" در حال اجبار بوده وامثال اين مسايل اين مرد را كشت و اقرار هم كرده حالا من در نوبت خودم مسايل را نوشته ام كه بايد صحبت كنم 0

رئيس : جناب آقاي محمد سليمي
خلاصه پرونده اين است كه خانواده افغاني كارگر گاوداري بوده مرد خانواده به حركات همسرش با مالك گاوداري مشكوك مي شود(كارگر افغاني و خانواده اش در محل گاوداري زندگي مي كرده اند) موضوع را پيگيري و از همسرش ماجرا را پرسش مي كند و متوجه مي شود كه ارباب او براي مدت طولاني با همسر او ارتباط برقرار و با هم زناكرده اند در اين خصوص مكرراگ همسش را توبيخ نموده و كتك مي زند0
طبق اظهارات خانم موصوف وي ماجرا را با ارباب درميان مي گذارد ارباب به او مي گويد كه شوهر خانم با او بد برخودر نموده و جواب سلام او را نمي دهد0 طبق اظهارات خانم با ارباب قرار مي گذارند در روز معين ارباب او را در محل برده و مخفي كند تا دست همسرش به او نردسد و طبق اظهارات متهم او از خواب بيدار مي شود همسرش را درخانه نمي يابد از فرزندش مي پرسد مادرت كجاست و جواب مي شنود رفته از سرشيرآب بياورد، شوهر دنبال همسرش مي گردد اما اوراپيدا نمي كند به داخل گاوداري مي رود ارباب به گاوداري مي آيد كارگر سلاحي را كه قبلا" تهيه كرده بود مسلح نموده و خطاب به ارباب مي گويد بي شرف شدن تاكي و حالا مي خواهي زن مرا فراردهي و اورا با شليك گلوله به قتل مي رساند0
دادگاهها قتل را عمد دانسته اند و قاتل را به قصاص محكوم كرده اند اما ديوانعالي كشور راي را تاييد نمي كند0
حضرت امام در تحرير فرموده اند: يلحق بشبيه العمدلوقتل شخصا" باعتقاد مهدورالدم او باعتقاد القصاص قبان الخلاف 0 با توجه به توضيحاتي كه همسر قاتل داده بوده ودلايل و مداركي كه در پرونده منعكس است مخصوصا" اينكه در برخي از ازمنه تنها خانواده ساكن در محل گاوداري همين خانواده بوده و مرد خانواده ماهها جهت آموزش نظامي از محل زندگيش دور بوده و حركات مشكوكي كه قاتل از خانمش و مقتول مشاهده مي كند معتقد مي شود كه آنها با هم زنا كرده اند و فعلا" نيز ارباب تصميم گرفته زن او را فراري داده ، از چنگ او به درآورد و تمام بدرفتاريهاي او با زنش و نيز با ارباب مانع ادامه ارباب از كار زشت نشده در اين موقعيت تصميم قه قتل ارباب گرفته واو را كشته است 0 بنابراين مورد از مصاديق فتواي مزبور بوده و قاتل مستحق قصاص نخواهدبود0
و نيز طبق فتوايي كه مرحوم حضرت آيت الله العظمي گلپايگاني (ره ) در پاسخ اين سئزال كه كسي فردي را با زنش در حال زنا ديده و در آن موقع كاري نكرده اما در فرصت مناسب او را به قتل رسانده فرموده اند جواز قتل مختص به موردي است كه زوج اجنبي را در حال زنا با زوجه خود ببيند و در همان حال او را به قتل برساند و در غير اينصورت ثابت نيست و در مورد سئوال اگر قاتل خيال مي كرده كه زاني جايزالقتل است واو را كشته حكم به قصاص مشكل است ولي بايد ديه بدهد و اگر زاني محصن بوده و زنا به دليل شرعي ثابت شودديه نيز ندارد0
در مورد پرونده با توجه به مطالب فوق و اينكه پس از وقوع قتل چون مقتول سر قرار با همسر قاتل حاضر نشده بود خانم مجددا" به محل مراجعه و موقعي كه از قتل ارباب با خبر مي گردد جرات نمي كند به خانه خودش برود و مي ترسد كه توسط شوهرش او نيز به قتل برسد به درب منازل همسايه ها مي رود و آنان وي را به منزل راه نداده و به او مي گويند چرا با ارباب زنا كرده است و ديگر قرائني كه در پرونده هست بعيد نيست كه علم به وقوع زنا توسط مقتول پيدا كردو لااقل اينك شوهر معتقد بوده مقتول اضافه بر اينكه با زن او زنا كرده و به تذكرات و برخودرهاي تند او اعتنا ننموده ، به اعمال زشتش ادامه مي دهد و اقدام به فراري دادن همسر او نموده او رااز باب مهدورالدم يا دفاع از ناموس خود به قتل رسانده است بفرض ثبوت خلاف اين اولياءدم مستحق ديه هستند و مورد از موارد قصاص نمي باشد0

رئيس : جناب آقاي ابراهيمي
آنچه كه در پرونده منعكس است قبل از اعتراض محكوم عليه به حكم قصاص اثري از اينكه محكوم عليه و متهم مدعي شده باشند كه من اين آقا را مهدورالدم مي دانستم وجود ندارد، بر عكس همانطور كه به راي مفصل آقاي قاضي جناب آقاي آموزگار اشاره فرمودنددرصفحه 26 اين راي سطر چهارم از جمله دفاعيات متهم اين است كه بنده قصد كشتن ايشان را نداشتم 0 پس بنابراين خدشه وارد مي شود به اين مطلب كه او اين شخص را مهدور الدم مي دانسته و عمده دفاعيات متهم و وكلاي مدافع اياشن مستنا" به ماده 224 قانون مجازات اسلامي است و مي گويند كه اين آقا چون ديده زنش نيست عصباني شده مسلوب الاختيار شده ، مسلوب الاراده شده و اين را گرفته كشته كه دادگاه مفصلا" اين دفاعيات را رد كرده است و بنظر بنده شعبه محترم اين استنباط را خودشان فرمودند كه او را مهدورالدم مي دانسته ، خودقاتل چنين ادعايي را نمي كند تا بعد از نقض حكم در شعبه ديوانعالي كشور عبارت مهدورالدم بودن مطرح شده است نكته اي را جناب حاجي آقاي سليمي اشاره فرمودند كه اين خانم و آن آقا قرار گذاشته بودندكه صبح باهم فرار كنند اگر واقعا" چنين احتمالي يا چنين امري صادق باشد و قول و قراري داشته باشند خوب اين آقا به جاي دامداري مي رفت دست زن را مي گرفت و هم خودش كشته نمي شد و هم زن را مي برد از كجا معلوم كه تباني بين زن و شوهر نباشد كما اينكه وكلاي طرف ، هم اولياي دم چنين حرفي را مي زنند0 اشاره فرمودند به اينكه در محل شايع بوده قويا" كسي در پرونده چنين شهادتي را نداده كه بلي ما مي دانستيم اين زن با آن مرد بكرات خداي ناكرده حالامرتكب زنا مي شدند يا نمي شدند اين مرد چند بار زنش را كتك زده حتي فك او را شكسته ، در جلسه محاكمه هم اين زن نتوانست درست حرف بزند از كجا معلوم كه شك 000
مساله مهدورالدم بودن را خواستم اينجا عرض كرده باشم در دادگاه اول بهيچ وجه مطرح نشده بلكه بر عكس دفاع كرده من قصد كشتن اين آقا را نداشتم 0 اگر مي گفت خوب من مهدورالدم مي دانستم و كشتم ديگر000 وقتي كه شعبه محترم ديوان آمده فرموده كه بلي ، قاتل مهدورالدم مي دانست او هم گفته بلي من مهدورالدم مي دانستم 0 اين را خواستم توضيحي باشد وعرض ديگري ندارم 0

رئيس : جناب آقاي پيشنمازي
دو مطلب مورد بحث است يكي اينكه اين قاتل مقتول را مهدور الدم مي دانسته ، دوم اينكه در زمان آن عمل شنيع او را نكشته 0 عرض كنم راجع به اعتقاد مهدورالدم از مثال فتوا به مساله معلوم است كه شبهه ، شبهه موضوعيه باشد نه شبهه حكميه 0 يعني شخص خارجي را فكر مي كند كه اين مهدورالدم است نه اينكه اصلا" فكر بكند در اسلام بايستي يك چنين كسي را كشت يا چنين كسي كشتنش جايز است به نظر من اين است كه اين مربوط به شبهات موضوعيه است نه شبهات حكميه 0
اعتقادش اين است كه فلان كس را مي شود كشت خوب بي خود اعتقاد دارد چنين اعتقادي 000 اين بايد برود و مساله را ياد بگيرد0 شبهات موضوعيه ]منظوراست [ در جنگ مثلا" خيال كرد كاين كافر است او را كشت بعد معلوم شد كه مسلمان است 0
دوم اين كه بعضي از فقها مثل آيت الله العظمي خويي  رحمت الله عيه قائلند كه جواز قتل فقط در زمان همان ارتكاب عمل است بعداز اين بخواهد بكشد جايز نيست 0 لااقل شبهه باشد0 شبهه باشد كه آيا براي اين جايز است يا نه ؟ و برايش جايز نيست قتلش و اعتقاد مهدورالدم هم كه عرض كردم اين است 0 آن بي خود خيال كرده كه اين مهدورالدم است در اثر عدم اطلاع به مسايل شرعي چنين خيال مي كند اين مجوز قتل برايش نمي شود0 پس بنابراين قتل ، قتل عمدي حساب مي شود و مستحق قصاص است 0

رئيس : جناب آقاي عروجي
فكر مي كنم تنها مساله اي كه در اين پرونده بايد بحث وبررسي شود مساله محصن تو غيرمحصن بودن مقتول پرونده است 0 چون عنايت داريد كه محكمه يعني محاكم و شعبه محترم ديوانعالي كشور هر دو قبول دارند كه قتل واقع شده و متهم هم همه جا به عمد زدن وكشته شدن مقتول در ا ثر شليك تير اين آقا را هم قبول دارد از اين جهت جاي ترديد و شكي ، احختلافي بين شعبه محترم ديوانعالي كشور و محاكم نيست ، تنها چيزي كه اينجا روشن نشده و آن اين كه آيا محاكم محكمه اول و دوم كه زن را در اثرارتكاب زناي محصنه محكوم به رجم كردند و از مقام ولايت هم تقاضاي عفوش را داشتند آيانسبت به طرفش كه احراز كردند كه اين زنا با مقتول صورت گرفته نسبت به مقتول هم كندوكاوي داشته اند يا نداشته اند بنده تا آخرفتوكپي راي محكمه اول موفق نشدم اين را بخوانم ولي تا آنجايي كه خواندم هفت ، هشت ، ده ورقي خواندم چنين چيزي را نديدم كه آيا محاكم دنبال اين قضيه هم رفته اند يا نرفته اند كه آيا مقتول واقعا" احراز كرده اند كه مرتكب زنا با اين زن شده ؟ آيا محصن بوده يا نبوده اين قضيه را من مي دانم آئا روشن است يا روشن نيست 0
آيا محكمه احراز كرده است اين زناي ارتكابي مقتول محصن بوده يا نبوده اگر محصن باشد در حقيقت اين قتل ، قتل بر اساس اعتقاد مهدورالدم بودن مقتول بوده ودر نتيجه طبق فتوايي كه آقاي سليمي هم خواندند و حتي مفاد ماده قانوني موجود در قانون راجع به مجازات اسالمي كه قبلا" بوده است بالصراحه آمده است كه اگر به اعتقاد مهدورالدم بودن بكشيد و((بان خلاف )) آنجاست كه فقط ديه ، اگر واقعا" براي محكمه محرز شده است كه اگر آن آقا هم بودآن آقا هم محكوم به اعدام از باب ارتكاب زناي محصن بوده است پس دراينجا حتي ديه هم براي طرف تعلق نمي گيرد نه تنها نبايد قصاص بشود و نبايد ديه هم پرداخت كند اين را من خواهشم مي كنم اگر يك مورد مي بينيد بنحوي روشن بشود0
در نتيجه اگر محرز شودكه مقتول هم مهدورالدم بوده است بنده معتقدم نه تنها قصاص نمي شود ديه هم نبايد بپردازد و راي شعبه محترم ديوانعالي كشور در نفي قصاص و حتي بايد در نفي ديه هم تائيد بشود0

رئيس : جناب آقاي رازي زاده
من اجازه مي خواهم اين مساله را بصورت كارشناسانه مورد بررسي قرار دهيم 0 اين مساله شايد بيش از ده سال پيش آن وقت كه در دادگاه عالي بوديم پيش آمه بود با آيت الله مومن و برخي ديگر از آقايان بحثهايي در اين زمينه داشتيم 0
مساله اي كه در اين پرونده ها مرح گرديده از ديدگاه دفاع از ناموس ،موضوع مهدورالدم بودن را، فقهادركتاب دفاع مطرح فرموده اند و لذا در شرايع الاسلام در كتاب دفاع عنوان شده و تمام شرحهائي كه بر شرايع نوشته شده همه در دفاع از نفس اعم از جان و ناموس و مملكت بطور تفصيل از اين ديدگاه مساله را تعقيب كرده اند0
و از جهت اينكه جريان مشتمل بر قتل انسان است در كتاب قصاص مورد بررسي قرار مي گيرد و شبهه موضوعي آن يعني اشتباه در تطبيق قاتل يا مرتد بر شخصي به دليل اينكه قتل شبه عمد محسوب مي گردد و حكم به ديه داده مي شود، در كتاب ديات عنوان شده است و لذا بخش اول را در كتاب جواهرالكلام در جلد21 در كتاب دفاع بررسي كرده و از ديدگاه قتل عمد و قصاص در جلد42 در جاهاي محتلف آن بحث كرده و بخش اخير بحث را در اوايل جلد43 دنبال نموده است 0
به هر حال جواهرالكلام دائره المعارف فقه استدلالي شيعه است و هركس بتواند از آن استفاده نمايد كتاب بسيار سازنده اي است در موضوع خود، درود و رضوان پروردگار بر نويسنده آن 0
قبل از ورود در بحث بايد گفت كساني كه حول اين مساله بحث مي كنند برخي صاحب نظر و اجتهادند آنان بايد مساله را با ملاحظه ادله تفصيليه و نصوصي كه در اين مساله آمده و ملاحظه كلمات فقها بين دلايل موجود جمع بندي صحيح طبق موازين داشته باشند و آنان كه اهل تقليد هستند كارشان آسان است نيازي به بررسي تحليلي ندارند بلكه از مرجع تقليد خود سئوال مي كنند و طبق آن عمل مي نمايند0
براي ساني كه اهل تقليد هستند لازم است اول فتواي حضرت امام (رده ) را در تحريرالوسيله بخوانم وترجمه نمايم 0 البته اول مساله 28 و بعد مساله 29 از تحريرالوسيله جلداول صفحه 491 خوانده مي شود
مساله 28 لو وجد مع زوجته رجلا" يزني بها وعلم بمطاوعتها له فله قتلهما ولااثم عليه ولاقود من غير فرق بين كونهما محصنين او، لاوكون الزوجه دائمه اومتقطعه 0
ترجمه : هرگاه ك سي مردي را بيابد كه با همسرش زنا مي كند و بداند كه همسرش به آن كار راضي است (يعني باميل و رغبت به آن تن داده باشد نه با زور اكراه مجبورشده باشد) مي توان هر دو نفر را بكشد و در اين صورت هيچ گناهي بر او نيست و قصاص هم نداردچه آن دونفر محصن باشند يا غيرمحصن و زوجه دائمه باشد ياغيردائمه 
اين مساله در حقيقت موضوع پرونده هاست 0
مساله 29 في الموارد التي جازالضرب والجرح و القتل انمايجوز بينه وبين الله وليس عليه شيي ء واقعا" لكن في الظاهر يحكم القاضي علي ميزان القضاءفلوقتل رجلا" وادعي انه رآه مع امراته و لم يكن له شهود علي طبق ما قرره الشارع يحكم عليه بالقصاص 0
يعني : با توجه به مساله فوق كه در آن اجازه داده كشتن زاني و كمزني بها را در اين مساله مي گويد در مواردي كه زدن و كشتن جايز است تنها بين او و بين خدا جايز است يعني واقعا" نزد پروردگر براي كسي كه هر دونفر را مي كشد هيچ گناهي نيست وقصاص هم وجود ندارد0
اما در ضاهر يعني هرگاه اولياي هر دو مقتول ترافع كردند و شكايت به نزد قاضي بردند قاضي مامور است به حسب موازين قضايي و مطابق آنچه شرع مقرر فرمده قضاوت كند0 يعني هرگاه زوج مدعي است كه الف را ديده كه با همسرش (ب ) زنا مي كرده و بدين جهت هر دورا كشته است بايد ثابت كند كه (الف ) با (ب ) زنا كرده و اگر نتواند ثابت كند قاضي بايد حكم به قصاص زوج دهد0
البته منافاتي بين جواز قتل ونبودن گناه و قصاص در واقع با محكوم شدن به قصاص در ظاهر نيست و تعقيب اين بخش بحث از حوصله بحث امروز خارج است 0
تمام فقهاي شيعه از صدر اول در اين مساله چنين فتوي داده اند و تمام متون فقهيه از اين قرار است : كه زوج مي تواند هر دو نفر (الف و ب را در مثال فوق الذكر) بكشد از جمله حضرات امام (قدس سره ) كه بدان اشاره گرديد0
مرحوم آيت الله العظمي خويي (قدس سره ) در تكمله المنهاج ، جلداول صفحه 69مساله را طرح كرده و معتقد شده كه زوج هنگامي جايز است (الف ) و (ب ) را بكشد كه دليل براي اثبات زناي آن دو داشته باشد والا جايز نيست 0 يعني به مقتضاي آيه تهلكه ((لاتلقوابايديكم الي التهلكه )) حق ندارد اقدام به كشتن نمايد زيرا كشتن آن دو بدون داشتن دليل ومدرك براي اثبات نزد قاضي نوعي انحتار است چون معلوم است در صورت نداشتن دليل قاضي حكم به قصاص مي دهد0
ضمنا" معلوم باشد موضوعي كه در پرونده هاي امروزمطرح شده مساله امروز و ديروز نيست بلكه از قديم الايام در جوامع قضايي مورد بحث و سوال بوده و بد نيست به تاريخچه مساله نيز توجهي داشته باشيم 
من قضيه اي را كه جواهرالكلام در جلد42 صفحه 168 نقل كرده البته ايشان نيز از جوامع روائي اخذ كرده است چون در وسايل الشيعه جلد19، صفحه 101 در باب قصاص النفس از فروع كافي و تهذيب شيخ طوسي از امام صادق عليه السلام نقل كرده ، بطور خلاصه نقل مي كنيم 0
در اين روايت معتبر امام صادق عليه السلام فرمودند: روزي نزد داودبن علي (يكي از فرمانداران حكومت جور) نشسته بودم شخصي را آوردند گفتند او آدم كشته است ، داود علي رو كردند به آن شخص گفت چه مي گويي ؟ آيا تو او را كشتي ؟ گفت آري من او راكشته ام 0 داودبن علي گفت براي چه او را كشتي ؟ گفت بدون اجازه وارد منزل من مي شد من شكايت او را نزد مامورين تو بردم آنان به من گفتند اگر بدون اجازه وارد منزل توشد او را بكش من هم او را كشتم در اين حال داودبن علي رو كرد به من گفت شما چه مي گوييد؟ من هم گفتم او اعتراف به قتل مسملاني مي كند بايد كشته شود0 در اين حال دستور داد او را بكشند بعد از آن امام صادق عليه السلام فرمودند روزي تعدادي از اصحاب پيغمبر اكرم (صلي الله عليه و آله وسلم ) كه ازجمله آنان سعدبن عباده بوده در اثناء صحبت يك نفر به او گفت هرگاه وارد منزل شدي و ديدي كسي با همسرت مشغول زناست چكار مي كني ؟ سعدبن عباده گفت والله گردنش را با شمشير مي زنم در همين اثناء پيغمبر اكرم (صلي الله عليه وآله وسلم )وارد جمع آنان شدند و اين جمله را از سعد شنيد و فرمودند" اي سعد اين كسي كه گردنش را مي زني كيست ؟ عرض كرد يا رسول الله مطلب اين است ((اينها گفتنداگر كسي را در منزلت با همسرت ديدي چكار مي كني ؟ من هم گفتم گردنش را مي زنم )) پيغمبر اكرم صلي الله عليه وآله فرمودندپس چهار شاهدي كه خداوند عزوجل مقرر فرموده اند چه شد؟(يعني بدون اقامه چهار شاهد او رامي كشي ؟) عرض كرد يا رسول الله بعد از اينكه با چشمانم ديدم و خداوند هم مي داند كه او اين كار را كرده است ؟ پيغمبر فرمودند:
اري و الله حتي بعد از ديدن تو و علم خداوند متعال 0 بدرستي كه خداوند براي هر چيزي حدي قرار داده و براي كسي كه ازآن حدتجاوز و تعدي نمايد نيز حدي قرار داد  است و خداوند هرچه را چهارشاهد گواهي داده مي پذيرد ومابقي را بر مسلمانان مستور داشته است 0
اين روايت را اهل سنت هم نقل كرده اند، در سنن بيهقي نقل شده و در زمان اميرالمومنين عليه السلام معاويه نامه اي نشوت براي ابوموسي اشعري و عين اين مساله را خواست تا سوال شود كه از اميرالمومنين عليه السلام سئوال شد حضرت فرمودند: اين كارهااينجا واقع نمي شود اين مساله را ازكجا آوردي ؟ عرض كرد معاويه براي من نوشته 0 حضرت فرمودند" تا چهار شاهد نياورد براي اثبات زنا (انااقيده برمته ) من ريسمان قصاص را به گردن قاتل مي اندازم (كنايه از اينكه قاتل را قصاص مي كنم )0
اين بخشي از مساله است كه از ديگاه دفاع ازناموس مورد بررسي قرار گرفته اما از زاويه ديگري كه مسلماني كشته شده و اولياي دم شكايت كره اند در اين رابطه شرط ششم ازشرايط قصاص درتحريرالوسيله مطرح مي شود ابتدا به آن اشاره سپس به ترجمه وشرح آن مي پردازم 
الشرط السادس : ان يكون المقتول محقون الدم فلوقتل من كان مهدور الدم كالساب للني صلي الله عليه وآله فليس عليه القود و كذالاقود علي من قتله بحق كالقصاص والقتل دفاعا" و في القود علي قتل من وجب قتله حدكاللائط والزاني والمرتد فطره بعدالتوبه تامل واشكال 
يعني : شرط ششم از شرايط قصاص اين است كه مقتول بايد محقون الدم باشد0 يعني واجب القتل نباشد هرگاه مهدورالدم رامانند ساب النبي صلي الله عليه وآله (كسي كه پيغمبر را نعوذبالله دشنام دهد) به تقل برساند بر او قصاص نيست و همچنين هرگاه كسي را در دفاع از ناموس يا جان خود بكشد0 و نسبت به قصاص كسي كه قتلش واجب شده مانند كسي كه لواط ايقابي انجام داده يا زنا كرده يا مرتد فطري بعد از توبه تامل و اشكال ا ست 0
شرح : اين مساله مهمترين مساله اي است كه بايد ديده شودوسزاوار بود اين مساله خوانده مي شد نه مساله 6 از اول كتاب ديات كه درباره شبهه موبضوعي است و حكم به ديه در آن هيچ اشكالي ندارد
اين شرط ششم در برخي كتابهاي فقهي شرط پنجم قصاص دانسته شده مانند مختصرالنافع مرحوم صاحب شرايع الاسلام وشرح آن جامع الدارك مرحوم آيت الله العظمي آقاي سيداحمد خوانساري 0 در شرح اين مساله بايد گفت همچنان كه مرحوم شهيد ثاني در مسالك و صاحب جواهر هر دو در اوايل قصاص و جواهر در صفحه 168 از جلد42 و مسالك در جلد دوم صفحه 467 مطالبي نوشته اند0 ماحصل برداشتم اين است كه اگر كسي مسلماني را عمدا" بكشد بايد قصاص شود مگر قاتل ساب النبي (ص ) باشد0 اينگونه اشخاص براي همگان مهدورالدم هستند0
اما درباره قتل در هنگام دفاع از جان وناموس را در بخش اول به عرض رساندم كه تنها براي زوج آن هم هنگام زنا جايز است 0 بنا براين جمله ((و گذالاقودعلي من قتله بحق كالقصاص والقتل دفاعا")) مربوط به آن بوده كه بيان شد0 اما بخش خير مساله مرحوم امام (قدس سره ) در تحرير فرموده در قصاص كسي كه بكشد لواط كنند يازنا كننده راتامل واشكال است يعني فتوي نداده اند بلكه مقليدين ايشان بايد به غير مراجعه كنند0
در توضيح اين مساله و فرق بين اينكه فقهاي بزرگوار و امام راحل (قدس سره ) در مساله دفاع از ناموس بدون ترديد واشكال فتوي داده اند كه جايز است زاني را بكشد و واقعا" ه يچ گناهي بر او نيست و قصاص هم ندارد اما در ظاهر و در قضاوت هرگاه زنا را نزد قاضي صثابت نكرد او را قصاص مي كنند و در اين حكمها هيچ ترديدي نداشتند0 در حالي كه در قتل زاني و لائط در شرط ششم يا پنجم قصاص تمل واشكال دارند0
در فرق آن دو بايد گفت زنا دو صورت دارد:
1 هرگاه زنا با بينه ثابت شود وحكم به زجم يا قتل زاني دهد در اينجا صدق مي كند كه وجب قتله حدا" و حاكم شرع وولي امر بايد اجرا كند و ديگران حقي ندارند مگر با اعطاء وكالت يا نيابت پس زاني ولائط محقون الدم است نسبت به غير حاكم و ديگران حق كشتن او را ندارند0 هرگاه در اين فرض غيرازحاكم او را بكشد بايد قصاص شود، از سوي ديگر چون واجب القتل شده از سوي حاكم در حقيقت جان او احترامي ندارد در اسلام پس هر كس اورا بكشدنبايد قصاص شود0
بنابراين در مساله دو دسته دليل كه دوگونه اقتضا دارند وجود دارد قصاص قاتل يا عدم قصاص او0 و در اصطلاح فقه وفقها هرگاه نزد فقه دو دستن و دو گونه دليل اقامه گردد و به دليل احتياط وتحفظ بر واقع يا به علل ديگري نتواند تصديقا" يكطرفه شود و فتوي دهد مساله را به صورت فيه اشكال مطرح مي نمايد0 يعني ترديد خود را در فتوي منعكس مي نمايد و اهل فن و خ بره متوجه مي شود كه چرا فقيه يكطرفه نشده است 0 در مساله ما ممكن است منشا ترديد حضرت سيد استاد امام خميني (قدس سره ) چنين باشد0
2 صورت دوم قبل از حكم حاكم است يعني زنا واقع شده و مرد اجنبي با زن اجنبيه اي نزديكي كرده اند0 در اينگونه موارد كشتن جايز نيست زيرا تشخيص احصان يا غير احصان در توان هركس نيست يا تشخيص اينكه محرميت تا چد حدي است يا رد زناي با محارم مثلا" خواهر رضاعي كه ده بار از مادر زاني شير خورده باشد جريان دارد يا نه ؟( در ده بار اختلاف شده مانند اصل مساله كه حرف دارد) در اينگونه امور هركس نمي تواند اقدام كند0
حال اگر چنانچه هنوز چيزي معلوم نشده معذلك كسي زاني رابكشد به دليل اينكه زنا كرده يا مهدورالدم است جاي اشكال است زيرااز سوئي اگر ثابت شود كه حاكم بايد حكم به قتل يا رجم دهد اوجايز القتل بوده ، از سوي ديگر در صورت ثابت شدن جواز قتل تنها براي حاكم جايز است نه ديگران بشرحي كه گذشت محل اشكال است 0 پس كلا" مساله محل اشكال واقع مي شود0
در نتيجه فرق هايي كه بين باب دفاع از ناموس با باب قتل و شرايط قصاص وجود دارد به اين شرح است :
الف  در باب دفاع وجود احصان يا عدم احصان زوجه دائمه باشد يا منقطعه مدخول بهاباشد يانه ؟ اينگونه امور اصلا" شرط نيست در حالي كه تمام اين امور در كسي كه وجب قتله حدا"اويجب ذلك شرط است و تشخيص آن از وظايف حاكم است كه تمام آنها را بايد مورد بررسي قرار دهد0
ب  در باب دفاع تنها براي زوج آن هم هنگام زنا جايز است در حالي كه در باب قتل جمله من وجب قتله حدا" ظهور دارد در اينكه بعد از وقوع زنا است و از هركس اعم از زوج و غير آن انجام شده باشد0
اما آ[رين بخش از بحث اين است كساني كه علم را در باب زنا و لواط حجت نمي دانند حكم مساله نسبت به آنان روشن است كه مطابق باب دفاع بايد قضاوت كنند0 اما كساني كه علم را حجت مي دانند هر گاه قاضي علم پيدا كند كه مقتول زنا انجام داده و قاتل مقتول را به حق كشته است و براي روايت معتبر فروغ كافي و مانند آن از روايات كه به برخي از آنها اشاره كرديم توجيه صحيح و مقبولي داشته باشند اينها نمي توانند حكم به قصاص دهند و در اين موارد بايد رياست محترم ديوان عالي كشور جهت هماهنگي اعضاء شعب ديوان عالي كشور با تشكيل وحدت رويه مشورتي يا به گونه اي ديگر كه مصلحت بدانند جهت اتخاذ رويه واحدي اقدام بكنند0
در پايان بد نيست به همين مساله به صورت شبهه مصداقي اشاره اي داشته باشيم 0 در مساله 6 از اول ديات در تحريرالوسيله و ديگر كتب فقهي مطرح شده 0
صفحه 554، جلد دوم مساله 6: يلحق بشبيه العمد لوقتل شخصا" به اعتقاد كونه مهدورالدم او باعتقادالقصاص فبان الخلاف 0
يعني : هرگاه كسي را بكشند به اعتقاد اينكه اومهدورالدم است يا به اعتقاد قصاص قتل ملحق به شبيه عمد است 0 يعني هرگاه كسي معتقد باشد شخص (ال ) همان سلمان رشدي مرتد است و شخص (الف ) را بكشد يا شخص (الف ) را خيال كند اوهمان قاتل پدرش است دراينگونه موارد قتل ملحق به شبه عمد است 0 و به عبارت ديگر سلمان رشدي مرتد محكوم به قتل شده هركس او را بكشد نه اينكه گناهي نكرده بلكه بايد به او به ديده احترام نگريست اما اگر شخص (الف ) پس از كشته شدن معلوم گرديد كه سملان رشدي مرتد نيست بلكه شخص ديگري محقون الدم است در اينجا ملحق به شبه عمد است 0
شباهت مساله با مساله قبل برخي را به اشتباه وادار مي نمايد كه نياز به دقت وتامل دارد و اين امر باعث شده بود كه برخي از همكاران عوض شرط ششم اين مساله را ملحوظ داشتند كه بگونه اي خارج از محل بحث است 0

رئيس : جناب آقاي نيري
آنچه كه بنده نوشته ام كه خدمتتان عرض كنم عمده اش را جناب آقاي رازي زاده و جناب حاج آقا پيشنمازي فرمودند منتها من يك قرينه اي دارم بر خلاف اين مساله كه اصلا" اينجا جاي قصاص است مگر مي شود در يك محيط كوچكي يك نفر 7 سال با يك زن شوهردار به اين صورت مراوده داشته باشد و گنه قضيه درنيابد؟
آنچه در اينجا داريم فقط اظهارات اين خانم است وهيچ قرينه اي و شاهدي بر اينكه چنين مسايل بوده ، نبوده اگر شايعه اي بود اگر شايعه اي بود اگر مسايلي بود كه اين آقاسوءظن پيدا مي كرد پيگري مي كرد طبق آنچه در فقه نقل شده ، مي ديد يا لااقل به يك علم قطعي مي رسيد براي اين كه چنين رابطه اي بين خانمش و اين آقا هست خوب الان هم ممكن بو اين مساله پيش بيايد كه ايشان مهدورالدم مي دانسته و رفته اين را كشته در اينجا هيچ يك از اين قراين وشواهد نيست هرچه هست فقط اظهارات اين خانم هست كه اين هم توجيهات شرعي دارد

رئيس : جناب آقاي سپهوند
عرض مي شود از لحاظ منابع اسلامي و فتاوي جناب آقاي رازي زاده و جناب آقاي سليمي بقيه آقايان محترم اشاره فرمودند به همان ترتيبي است كه مي فرمايند از لحاظ قانوني هم بايستي مساله رامورد توجه قرار بدهيم 0 در قانون چون مبنا اين است كه مردي بااين اعتقاد كه زن او مرتكب زنا شده است زاني را به قتل رسانده دادگاهها اين شخص را مستوجب قصاص تشخيص دادند و شعبه محترم ديوانعالي كشور ب رعكس نفي كرده قصاص را، ما در قانون مجازات عمومي سابق يك ماده داشتيم ماده 179 قانون مجازات عمومي كه اگر مردي ، شوهري همسر خودش را با مرد اجنبي در يك فراش يا در حالتي كه به صورت يك فراش است مشاهده بكند و در همان وضعيت مرتكب قتل يكي يا هر دو بشود از مجازات معاف است كه تقريبا" مي بينيم با فتاوي فقها هم كاملا" مطابقت دارد0 همين فتاوي كه الان اشاره فرمودند كاملا" با اين ماده قانوني منطبق است مادر حال حاضر داريم كه حاكم است ولازم الاجراء مي باشد و بايد مورد توجه هيات عمومي محترم قراربگيرد0 ماده 630 قانون تعزيرات يا كتاب پنجم از قانون مجازات اسلامي يك حكم جديدي راجع به اين موضوع داده ، يك تغيير تقريبا" ايجاد كرده 0 آنجا در ماده 179 مي گفت : در يك فراش يا به منزله يك فراش اما در ماده 630 قانون تعزيرات فعلي آمده است كه اگر مردي زن خود را با مرد اجنبي در حال زنا مشاهده بكند و علم داشته باشد به تمكين زن از آن شخص ، اگر هر دو را به قتل برساند مجاز است ، مگر اينكه معلوم شود كه زن مكره است كه در اين صورت فقط قتل مرد تجويز شده است 0
بنابراين بر مبناي قانون معبتر فعلي آنچه كه قصاص را نفي مي كند در اين مورد مشاهده مرد است كه زن را در حال زنا با كسي كه به قتل رسيده كه در مورد اين پرونده همانطوركه آقايان تفصيلا" فرمودند منتفي است هيچ دليلي بر اينكه در چنين وضعي اين شخص مرتكب قتل شده باشد وجود ندارد0
در قانون مجازات اسلامي در كتب ديگر اين قانون دو ماده داريم كه به همين مساله مربوط مي شود0 يكي ماده 226 است و يكي تبصره 2 ماده 295 است 0 ماده 226 تقريبا" كلي و عام است 0 اما تبصره 2 خاص است 0 ماده 226 حكمش اين است كه قتل عمدي در صورتي موجب قصاص است كه مقتول مستحق كشتن نباشد و اگر مستحق كشتن باشد بايستي قاتل اين استحقاق را در دادگاه ثابت بكند اما در تبصره 2 ماده 295 به اين ترتيب است كه كسي با نيت مهدورالدم بودن كسي را به قتل مي رساند، آ;جا در ماده 226 ممممكن است بعدها به اين فكر بيفتدكه اين قابل كشتن است و اقدام بكند؟ يا ممكن است اين وضعيت واقعا" در زمان ارتكاب قتل هم از لحاظ قصد برايش مطرح باشد هر دو حالت را شامل مي شود0
اما تبصره 2 شامل موردي است كه زمان ارتكاب قتل با اين نيت اقدام مي كند با نيت مهدورالدم 0 دو امر بايد ثابت شود، اگر ثابت شود كه اين شخص واقعا" با نيت مهدورالدم بودن مرتكب قتل شده ولي معلوم شود كه مقتول مهدورالدم نبود، در اين صورت قتل شبه عمد است وبايد ديه پرداخت كند، هرچند با نيت مهدورالدم بودن اقدام كرده 0اما اگر معلوم شود كه نه واقعا" مهدورالدم بوده نه ديه دارد نه قصاص ، هيچكدام از اينها0
به نظر بنده براي اينكه وقت آقايان را زياد نگيرم از لحاظ قانوني ما هيچ مجوز و مستندي براي اينكه حكم دادگاه را مخدوش بكنيم نداريم نه مهدور ا لدم بودنش مطرح شده به آن ترتيب ، نه مستوجب كشتن بودن ، هيچكدام از اينها0 قتل عمدي است 0 مجازات قتل عمدي جز در موارد استثنائي قصاص است 0 بنابراين حكم صحيح است 

رئيس : جناب آقاي فيضي
مهدورالدم بودن با جايزالقتل دانستن 000 بنظر من ، حمل به اشتباه مي شود0 مهدورالدم بودن معنايش اين است كه اين آقا مرتد است 0 سب النبي كرده است ، كافر حربي است 0 اينطوري مهدورالدم مي دانسته كه بعد معلوم شده محقون الدم است ، اينجا فرموده اند اين قصاص ندارد0 ولي اينجا اينطوري نيست اين كه آمد كسي با زنش عمل غيرمشروع انجام مي دهد شرع اجازه داده ، كشتن جايز است 0 ولي بايد با دليل باشد با چهار شاهد يا اقرار طرف ثابت كند، بله اين عمل انجام شده كشتن مبتني بر اين بودكه اين آقا زنا كرده ، من هم او را كشته ام 0 مادام كه چهار شاهد را نتوانسته بياورد0 اينجامورد، مورد قصاص است 0

رئيس : جناب آقاي رضايي
بنده اكتفاء مي كنم به خواندن آن تبصره اي كه جناب آقاي سپهوند از خارج به آن اشاره كردند0 براي اينكه مطلب كاملا" روشن شود، تبصره اين است :
مواردي از جنايت عمدي كه قصاص در آنها جايزنيست :
تبصره 1 ((جنايتهاي عمدي و شبه عمدي ديوانه و نابالغ به منزله خطاي محض است 0)) كه قصاص ندارد0
تبصره 2 ((در صورتي كه شخصي كسي را به اعتقاد قصاص يا به اعتقاد مهدورالدم بودن بكشد)) و اين امر حايز اهميت و قابل توجه است و بر دادگاه بايد ثابت شود كه اين آقا با اين عقيده كشته و بعدا" معلوم گردد كه مجني عليه مورد قصاص يا مهدورالدم نبوده است قتل به منزله شبه عمد است 0
خيلي روشن و صريح است ، حق با دادگاه است و در دادگاه ثابت نشده كه اين آقا به اعتقاد مهدورالدم بودن كشته واگر برايش ثابت مي شد قصاص نمي داد0

رئيس : جناب آقاي آموزگار

اولا" آقاي متهم در جلسه اول دادگاه اين حرف را زده : حرفي ندارم با گلوله زدم وكشتم و به خاطر ناموسم اين كار را كرده ام 0 در جلسه بعدي دادگاه اينطور گفته : من مدافعات لازم را در جلسات قبلي اعلام كرده ام براي آخرين بار مي گويم من اين عمل را به خاطر دفاع از ناموس خودم كه مورد تجاوز قرار گرفته بود انجام دادم و اين عمل بر مبناي حكم صريح دين و مذهبم مي باشد0 الان اين مطلب ايشان است كه فرمودند كه نگفته ايشان معتقد بوده به اينكه مهدور الدم بود0
دادگاه اول جرم زناي مجرمه فاطمه با مقتول را احراز كرده ، اين مساله را خواهشم مي كنم توجه بفرماييد، همكار محترم فرمودند اين مطالب يا حرفهاي گفته شده كه اقوال فقها را نقل كردند اجتهادي بوده يا خير وامثال اين مسايل عرض كنم ما در حد اجتهاد نيستيم ولي به هرحال يك مقداري عارف به احكام الله هستيم ،مقداري الفباي آن را مي دانيم 0 اينطور نمي شود بهرحال در حايي كه شبهه موجود باشد ما بياييم حكم اعدام اين آقا را امضاء كنيم صحيح نيست دادگاه اول جرم زناي متهم را با مقتول احراز نموده 0

رئيس : يكي از اشكالات آقاي رازي زاده همين بوده كه بعضي از فقهاء قديما" و حديثا" قاعده تدرء را در قصاص هم آورده اند0

آقاي آموزگار: من زحمت كشيده ام اقوال فقهاي شيعه و سني را خيلي مختصر جمع كرده ام ، اجازه بفرماييد عرض كنم 0

رئيس : شما در آن رساله يا يادداشت خودتان مي نويسيد آنچه كه مربوط به اينجاست بيان بفرماييد0
جناب آقاي آموزگار
دادگاه اول جرم زناي مجرمه فاطمه با مقتول را احراز نموده و اين حسب محتويات پرونده محرز، مسلم و بلاترديداست وبراددادگاه مرجوع اليه نيز اين امر مسلم و محرز است چوه هيچكس احتمال زنا دادن مجرمه را با غير مقتول حسب اوراق پرونده نمي دهد و ادعايي هم نشده است الا آن كه چون دادگاه بدوي در خصوص جرم زناي مجرمه حكم صادر نموده و اين حكم تاييد شده است و يا حداقل اعتراضي روي آن نشده و فقط حكم اعدام قاتل در اين شعبه نقض گرديده وجهت رسيدگي مجدد ارجاع شده است 0
دادگاه مرجوع اليه نيز تكليفي جز رسيدگي به اين قسمت نداشته لذات فقط نسبت به قاتل اهظار نظر نموه است در حال يكه اگر به مساله جرم مجرمه مكلف به رسيدگي بود لامحاله جرم زناي مجرمه رابا مقتول احراز مي نمود و لذا اين قسمت از راي دادگاه كه مرقوم داشته اقرار بانو فاطمه بلحاظ عدم تلازم عقلي تاثيري در مورد مقتول ندارد و ساير استدلالات ديگر منافات با احراز دادگاه اول به اينكه جرم زناي مجرمه با مقتول واقع گرديده ندارد چون در واقع مجموع دو حكم صادره از دو دادگاه حالت يك حكم واحد را دارد و تفكيك بين احراز حكم دادگاه اول و عدم تلازم عقلي مذكور در راي دادگاه مرجوع اليه ممكن نيست و موجب وهن حكم دادگاه خواهد شد چون يا زنايي توسط مجرمه صورت نگرفته كه اين خلاف محتويات پرونده است و خلاف فرض است زيرا دادگاه مجرم را محكوم به رجم نموده است و يا زنايي صورت گرفته و اين زنا توسط غير مقتول صورت نگرفته است و كسي هم ادعايي نكرده است 0
بنابراين روشن مي شود كه استدلال دادگاه مرجوع اليه برعدم ثبوت زنا و غيره هم مطلبي است كه عرض كردم و ديگر تكرار نمي كنم و دلايل مذكور مورد قبول همه مي باشد الا آنكه اجنبي ازموضوع مي باشد0 زيرا طبق حكم اول اثبات زنا با مقتول شده است و انگيزه قتل هم به خاطر همين امر است اين اولا"0
ثانيا" همانگونه كه اينجانب استدلال نموده ام كه حسب فتاواي معتبر، متقول مهدورالدم بوده است و قاتل اعتاقد به مهدورالدم بودن وي داشته و اگر در فراش آنها را مي ديد جايز بود كه آنهارا بكشد و بحمدالله فعلا" مجلس شوراي اسلامي ماده اي در قانون مجازات جديدتصويب نموه كه متضمن همين فتاوي معتبر است 0
ماده 630 قانون كه آقاي سپهوند قرائت فرمودند ديگرمن نمي خوانم خواستم در اين زمينه عرض كنم كه اين مساله متفق علهي است بين فقه شيعه و فقه سني 0
آقاي عبدالقادرعوده كه حقوقدان مصري است دركتاب خودش التشريغ الجنائي في الاسلام اقوال فقهاي شافعي و مذاهب اربعه را بيان كرده كه دلالت بر همين مساله دارد و مانند شيعيان قبول دارند كه اگر كسي را در فراش خود با هسمر خود ديد و او را كشت جايز است و قصاص و ديه ندارد و در خارج از فراش هم همينطور، اينجا مي گويد ((و من المتفق عليه عندمالل و ابي حنيفه واحمدان ليس علي قاتل الزاني المحصن قصاص ولاديه )) و اين عين عبير مرحوم صاحب جواهر است ، فقه ما هم همين را مي گويد0
حال يك فقيه دانشمند و باعظمت اسلام مانند جواهر كه ادله فقهي شرعي را حلاجي نموده و نظريات او غالبا" مورد قبول فقهاي معاصرو متاخر و فعلي مي باشد وقتي مي فريد: قلت لااشكال ولاخلاف في عدم القصاص بقتل مث هولاءالذين اشاراليهم المصنف و غيره و با توجه به وجود اقوال ، فتاوا از طرف علماي بزرگ اسلام به اينكه قاعده تدرء الحدود بالشبهات قابل تسري به موارد قصاص است چگونه مامي توانيم حكم قصاص يك فردي را بدهيم كه براي دفاع از ناموس خود اقدام به قتل يك جنايتكار نموده است كه اگر او را در فراش مي ديد مسلما" كشتن او جايز بود و مهدورالدم بو و از اين حكم الهي كاشف به عمل مي آيد كه خداي متعال حرمتي براي خون اين جنايتكار كه داراي زن و فرزند است و به خود اجازه مي دهد به منزل قاتل برود و بطور مستمر و مداوم با همسر جنايتكار او زنا نمايد قاتل نيست و اين تخصيص است بر دليل ((و من قتل مظلوما" فقد جعلنا لوليه سلطانا") چه آنكه اين متقول ظالمي است متجاوز از حدود الله و خون او را خداوند مهدور نموده است 0
بنابراين همانگونه كه استدلال نمودم و در متن گزارش خوانده شد احراز دادگاه به انجام و تحقق زناي محصن و غير محصن مجرمه فاطمه با مجرم مقتول كه مفروغ عنه است يك تلازم عقلايي لاينفك بر انجام زناء توسط مقتول دارد و نوبت به اثبات جرم از طريق اقرار وشهود نمي رسد0 من معتقدم راي دادگاه درست نيست 0

رئيس : طيب الله 0 جناب آقاي آموزگار كفايت مذاكرات را اعلام مي كنم 0 جناب آقاي اديب رضوي نظر آقاي دادستان محترم كل كشور را قرائت فرمائيد0

نظر به اينكه در جريان رسيدگي به موضوع متهم حاج محمدعلي اظهار نموده به اعتقاد اينكهمتقول را مهدورالدم مي دانسته اقدام به قتل او نموده است و چون بنا به سوابق امر همسر متهم دررابطه با زناي با مقتول به رجم و شلاق محكوم گرديده 0 بنابراين صدورحكم قصاص درباره متهم محل شبهه مي باشد0 لذا راي شعبه شانزدهم ديوان عالي كشور موجه بوده و معتد به تاييد آن مي باشد0

رئيس : آقايان لطفا" آراء خود را دراوراق راي مرقوم فرمايند0

رئيس : عده حاضر در جلسه 31 نفر هستند كه از اين عده اكثريت به تعداد17 نفر راي دادگاهها را صحيح دانسته اند و14 نفر اقليت راي شعبه شانزدهم ديوانعالي كشور را پذيرفته اند0


مرجع :
كتاب مذاكرات وآراء هيات عمومي ديوان عالي كشور سال 1375
دفترمطالعات وتحقيقات ديوان عالي كشور، چاپ اول 1377

128