رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

بتاريخ 2/3/73     پرونده كلاسه 72/342    شماره دادنامه  73/319

مرجع رسيدگي : شعبه 78 دادگاه حقوقي دو تهران
خواهان : بيگم آقاميرمحمدعلي با وكالت عطاءالله فائض بنشاني تهران ...
خوانده : علي اكبرنظري با وكالت محمودرضا حبيبي مهربنشاني تهران ...
خواسته : خلع يد
گردشكار: خواهان دادخواستي بخواسته فوق بطرفيت خوانده بالا تقديم داشته كه پس از ارجاع باين شعبه و ثبت كلاسه فوق و جري تشريفات قانوني در وقت مقرر دادگاه بتصدي امضاء كننده زير تشكيل است و با توجه بمحتويات پروندهختم رسيدگي را اعلام و بشرح زير صدور راي مينمايد0

راي دادگاه
حسب دادخواست تقديمي خواسته خواهان انحصارا" خلع يد خوانده از ششدانگ يكباب دكان داراي پلاك ثبتي شماره 6368 بخش 8 تهارن با احتساب خسارات دادرسي ميباشد0 وكيل خواهان در تعيين و توضيح دعوي خواسته مطروحه عنوان ميدارد كه ششدانگ مغازه مبحوثه به موجب قرارداد رسمي شماره 2310504/3/38 دفتر اسناد رسمي شماره 24 تهران باضافه مبلغ 29000 ريال وجه نقد به عنوان سرمايه بصورت مضاربه براي مدت يكسال از تاريخ 23/3/38 جهت شغل كبابي تحويل خوانده گرديده تا منافع حاصله بالمناصفه في مابين طرفين تقسيم شود . في الحال با انقضاء مدت مضاربه درخواست رفع تصرف خوانده و تحويل مغازه را نموده است بناء عليهذا نظر به محتويات پرونده و مدافعات بعمل آمده و موداي گواهي گواهان تعرفه شده و استدلال ودلايل مشروحه ذيل الذكر دعوي خواهان مردود وغيرقابل پذيرش ميباشد .
 اولا" : مطابق منطوق صريح ماده 547 قانون مدني در عقدمضاربه الزاما" سرمايه ميبايست وجه نقد باشد . كه در متن قرارداد مضاربه مارالذكر نيز به اين معنا اشاره ومبلغ 29000 ريال وجه نقد به عنوان سرمايه در اختيار خوانده قرار گرفته است و همانطور كه در سطرچهاردهم سند مضاربه مرقوم گرديده مغازه موصوف براي استيفاي منفعت كسبي تحويل و در اختيار خوانده قرار داده شده و نتيجتا" مورد منصرف از موضوع قواعد و مقررات مضاربه ميباشد .
 ثانيا":  هرچند در متن قرارداد رسمي مورد اشاره قيد شده كه عين دكان با كنتور برق در اختيار آقاي علي اكبر نظري (خوانده ) گذارده شد كه تا آخر يكسال براي محل كسب در دست ايشان باقي باشد و سپس مكلف است تحويل دهد ولي چون مدت قرارداد رسمي مزبور منقضي گرديده و بيش از34 سال است كه خوانده مغازه مورد ترافع را بلاانقطاع در تصرف داشته وبنا بر موداي گواهي بعضي از گواهان اجاره بهاء هم بطور ثابت پرداخت مينموده و ظاهرا" در اين مدت طولاني مالك متعرض خوانده نگرديده و نامبرده براي ادامه فعاليت كسبي اقدام به اخذ مجوز و پروانه كسب شماره 2618260/1/57 نموده و تا كنون به فعاليت كسبي خود ادامه داده است در واقع نوع تصرفات خوانده با رضايت ضمني مالك به ايجاد رابطه استيجاري كسبي متحول گرديده است و مطابق ماده يك قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال 1339 و نيز قانون مصوب 1356 كه تصريح مينمايد در صورتيكه تصرف متصرف بر حسب تراضي با موجر يا نماينده قانوني او بعنوان اجاره يا صلح منافع يا هر عنوان ديگري به منظور اجاره باشد اعم از اينكه نسبت به مورد اجاره سند رسمي يا عادي تنظيم شده يا نشده مشمول قوانين مزبور بوده و بموجب مواد 24 و30 قوانين مارالذكر طرقي كه طرفين به منظور جلوگيري از اجرائي مقررات آن قوانين اتخاذ نمايند پس از اثبات بلااثر و باطل ميباشد به عقيده دادگاه با توجه به مراتب فوق و كيفيت امر در اختيار گذاردن مغازه و ادامه تصرفات و اخذ حقوق و منافع ثابت توسط نماينده مالك فوق و كيفيت امردراختيار گذاردن مغازه و ادامه تصرفات واخذ و منافع ثابت توسط نماينده مالك روابط طرفين و تصرفات خوانده در مغازه متنازع فيه استجاريست و قيود و تعهدات مندرج در قرارداد رسمي فوق الاشعار باطل و بلااثر است . بنابراين نظر به مراتب اشعاريه تصرفات خوانده در مغازه مورد ترافع تصرفاتيست استيجاري و نه عدواني و مشمول قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال 1356 خواهد بود و دادگاه بر همين اساس دعوي خواهان را وارد و ثابت تشخيص نداده و برد آن اصدار راي مينمايد راي صادره حضوري و قابل تجديدنظرخواهي درمحاكم حقوقي يك شميران ميباشد .
رئيس شعبه 78 دادگاه حقوقي دو تهران - تيموري

125