رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

راي شماره : 14 - 29/7/1376

هيات عمومي شعب حقوقي ديوان عالي كشور(اصراري )
با توجه به محتويات پرونده آنچه مسلم است تصرفات خوانده در اراضي مختلف فيه بعنوان مالك مشاع قراء گلچين و سنگريزه به پلاك 389 و390 اصلي بخش يك ساري بوده كه قبل از اجراي قانون اصلاحات ارضي در قراء موصوف مالكيت داشته و در اجراي قانون اصلاحات ارضي بعنوان مستثنيات به وي واگذار شده كه حسب نظر كارشناس تصرفات نامبرده معادل سهم مالكيت وي ، موردتاييد مهندسين ثبت نيزواقع شده است مسلما" قسمتي از روستا كه وقف بر عام بوده ، موقوفه يا بطور مفروزالرعيه مشخص بوده متولي موقوفه به وقف عمل مي نموده ومستقلا" بهره برداري مي كرده و يا موقوفه در تصرف مشاعي كليه زارعين بوده ، به متولي وقف ومالكين بهره مي داده اند كه در اين صورت اداره اوقاف مي بايست طبق قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضي موقوفه مصوب 1371 با ابطال سند مالكيت مشاعي موقوفه عام واعاده به وقفيت مقررات تبصره 2 ماده واحده اين قانون را اعمال كند در هرحال دعوي به كيفيت مطروح منطبق با موازين قانوني نبوده و مسموع نيست اقتضاي مورد صدور قرار رد دعوي است نه صدورحكم برد دعوي ،بنائا" عليهذا اعضاء هيات عمومي شعب حقوقي ديوان عالي كشور باكثريت قريب باتفاق آراء با تلقي از راي تجديدنظرخواسته به قراررد دعوي نتيجتا" دادنامه مورد تقاضاي تجديدنظررا ابرام مي نمايند0
هيات عمومي ديوانعالي كشور (شعب حقوقي )
209
* سابقه *

راي اصراي حقوقي 137614
شماره پرونده : 137616
شماره جلسه :137621

علت طرح    : اختلاف نظر بين شعبه نوزدهم ديوانعالي كشورودادگاه هاي عمومي ساري 

 خلع يد از اراضي مشاع موقوفه
موضوع :     قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضي موقوفه
مصوب 1371

در ساعت 9 روز سه شنبه مورخ 29/7/1376 جلسه هيات عمومي شعب كيفري ديوانعالي كشور برياست حضرت آيت الله محمدمحمدي گيلاني رئيس ديوان عالي كشور وبا حضور جنابان آقايان قضات ديوانعالي كشور و نماينده جناب آقاي دادستان كل كشور تشكيل و با تلاوت آياتي از كلام الله مجيد رسميت يافت 0

رئيس : دادنمه شماره 1517/4/76 شعبه نوزدهم ديوان عالي كشور بتصدي جناب آقاي مصطفي فاتحي رئيس و جناب آقاي سيدجعفرموسوي مستشارمطرح است 0 جناب آقاي موسوي دادنامه شعبه راقرائت نمايند0

 خلاصه جريان پرونده :
اداره حج واوقاف و تمور خيريه ساري دادخواستي بخواسته خلع يد از15000 مترمربع از اراضي واقع در قراء گلچين و سنگريزه به پلاك 389و390 اصلي بخش يك ساري ومطالبه مبلغ چهار ميليون ريال از بابت اجرت المثل از تاريخ 1/1/50 لغايت پايان سال 68 بطرفيت آقاي دكترمرتضي رضوي تقديم نموده وتوضيح داده كه يك دانگ و24 سيرو12 مثقال و16 نخود از ششدانگ قراء فوق الذكر وقف عام مي باشد كه در اجراء تبديل به احسن موقوفات بين زارعين صاحب نسق تقسيم گرديده است كه بموجب ماده واحده قانون ابطال اسناد و فروش آب و اراضي موقوفه مقرر گرديده كليه موقوفاتي كه بدون مجوز شرعي بفروش رسيده يا بصورتي به ملكيت درآمده باشد به وقفيت خود برگردد0 كه بهمين مناسبت اداره ثبت ساري باستنادبندب وماده 5آئين نامه اجرائي قانون مزبور به دفترخانه شماره 7 دستور داده كه اسناد مالكيت زارعين را باطل نمايد كه دفترخانه مزبور نيز اسنادمزبور راباطل نموده است اراضي فوق الذكر را خوانده در تصرف دارد تقاضاي رسيدگي و محكوميت خوانده را بشرح فوق دارد0
پرونده در شعبه دوم دادگاه حقوقي يك ساري كه بعدا" به دادگاه عمومي تبديل گرديده تحت رسيدگي قرار گرفته است كه بشرح صورتجلسات مورخ 29/8/69و15/2/70 اولا" خواسته دعوي به خلع يد از پانزده هكتار و هفت قفيز و ميزان اجرت المثل بمبلغ چهل ميليون ريال افزايش يافته ثانيا" تصرفات خوانده در اراضي مورد درخواست خلع يد، به عنوان مالك مشاع شناخته مي شودوعنوان زارع صاحب نسق بودن مشاراليه به نحوي كه در دادخواست ذكر گرديده مبني بر اشتباه است و لذا خواسته تقاضاي خلع يد از15 هكتار وهفت قفيزاراضي موصوف به ميزان قدرالسهم اين اداره (يك دانگ و بيست و چهار سير و دوازده مثقال و شانزده نخود از ششدانگ قرار گلچين و سنگريزه ) تصحيح مي گردد0
دادگاه پس از استماع توضيحات فوق ونيز اظهارات خوانده كه تصرفات خود را در اراضي مزبور بعنوان مستثيات سهم خود در جريان اجراء قانون اصلاحات اراضي توصيف كرده و به مقدار يكدانگ و سيزده سير و پنج مثقال و شش نخود و يك گندم مالك قراء مذكور مي باشد و ميزان تصرفاتم نيز چهارده هكتار و خورده ايست دادگاه ضمن استعلام وضعيت ثبتي قراء مزبور از ثبت محل بمنظور ]احراز[ اينكه مقدار زمين مورد تصرف خوانده معادل مالكيت مشاعي خوانده از ششدانگ قراء مورد نظر مي باشد يا خير قرار معاينه محل با جلب نظر كارشناس صادر نموده قرار صادره به مراجعه اجراء درآمده متعاقبا" نظريه كارشناس واصل گرديده است دادگاه پس از استماع توضيحات مشروح طرفين و كارشناس مساحت هر يك از دو روستا و مساحت كل و مشاعي سهام اداره اوقاف را از ادارات ثبت و جانشين اصلاحات ارضي استعلام كه پاسخهاي واصله ضميمه پرونده است ضمنا" فتوكپي وقفنامه نيزاز سوي خواهان تقديم گرديده است بالاخره دادگاه بمنظور تعيين اجرت المثل متصرفات خوانده نسبت به سهام مشاعي اداره اوقاف با صدور قرار لازم موضوع را به كارشناس ارجاع داده است كه پس ازوصول نظريه كارشناس و نظريه تكميلي وي سرانجام دادگاه ]مبادرت به صدور راي نموده به خلاصه اينكه :
حسب نامه هاي واصله از اداره تعاون وامور روستاها و مركز خدمات كشاورزي ساري تصرفات خوانده در زمين مبحوث عنه بعنوان نسق زارعانه نيست بلكه نامبرده احد از مالكين مشاع قراء گلچين و سنگريزه بوده واراضي مزبور بعنوان مستثنيات مالك براي وي منظور گرديده و ادعاي صاحب نسق بودن خوانده صحيح نيست ونظريه كارشناس دلالت بر تصرف خوانده معادل سهم مالكيت وي دارد كه صرف تصرفات احد از مالكين مشاعي در ملك مشاع بقدرالسهم خود بدون ايجاد تزاحم يا تخلفي با حقوق ساير شركاء ملك مشاع اساسا" مصداق و عنوان غصب را نداشته و به همين لحاظ دعوي مطروحه را غير ثابت تشخيص و حكم در آن را صادر نموده است 0
باتجديدنظرخواهي از راي مزبور و ارجاع پرونده به اين شعبه راي دادگاه به استدلال مندرج در ذيل نقض شده است :
بر راي دادگاه اشكال وارد است زيرا اولا" رد دعوي خلع يد ملك مورد بحث بلحاظ مشاعي بودن آن با عنايت به اطلاق عنوان غصب فاقد مبناي قانوني است ثانيا" ملك مبحوث عنه به دلالت محتويات پرونده بين مالكين مشاع تقسيم نگرديده واز طرفي با توجه به تصرف خوانده نسبت به ملك مزبور و بهره برداري از آن در درخواست اجرت المثل از سوي مالك مشاع صحيح و قانوني به نظر نمي رسد0
رسيدگي به پرونده به شعبه ديگر دادگاه عمومي محول گرديده است شعبه دهم دادگاه عمومي ساري (مرجع رسيدگي پس از نقض ) با دعوت طرفين و استماع اظهارات نماينده خواهان و خوانه قرار تحقيق و معاينه محل صادر نموده تا عضو مجري قرار ضمن معاينه رقبات متنازع فيه مقدار تصرفات خوانده را در صورتجلسه منعكس وازمطلعين محلي تحقيق نمايد كه مقدار متصرفي خوانده از چه زماني در تصرف بلامنازع وي ومالك قبل از وي بوده و در اين مدت سهم موقوفه عملا" مجزا بوده يا خير و در صورت مجزا بودن عملي سهم موقوفه از سهام مالكين اراضي ، قدر سهم موقوفه در اختيار چه اشخاصي بوده و حقوق موقوفه از سهام موقوفه به اوقاف يا متولي موقوفه پرداخت مي شده يا خير واز شهود معارض نيز در صورت تعرفه تحقيق شود قرار صادره وسيله آقاي مدير دفتر دادگاه در تاريخ 17/2/75 به مرحله اجراء درآمده است دادگاه سرانجام بااعلام ختم دادرسي بدين خلاصه راي داده است :
اولا" مقدار مالكيت و تصرفات اوليه خوانده بعنوان مستثنيات مالكين وقت از جمله خوانده به وي تعلق گرفته ثانيا" خوانده تنها متصرف 35000 مترمربع از كل رقبه متنازع فيه دعوي خلع يدومطالبه اجرت المثل فرع بر متصرف بودن خوانده در رقبه مورد نظر مي باشد كه خوانده تصرفاتي در قسمت اعظم رقبه مورد نظر ندارد معذالك لااقل بمدت سي سال مي باشد كه رقبه متنازع فيه بصورت بلامنازع و آنهم به مقدار قدرالسهم مالكانه وي در اختيارش بوده ودر واقع نوعي افراز عملي بين موقوفه وساير مالكين صورت گرفته و موقوفه از قدر سهم خود از زارعين و متصرفين وقف منتفع مي گردد ثالثا" تصرفات خوانده بعنوان مستثنيات و بمقدار سهم وي بوده و خوانده استيلا بر حق غير آنهم بنحو عدواني نداشته و تصرفات ايشان بدون مجوز نبوده تا عنوان در حكم غصب را داشته باشد ولذادعوي مطروحه را غيرواردتشخيص و به رد آن راي صادر نموده است 0
باتجديدنظرخواهي از راي مزبور از سوي اداره اوقاف ساري پرونده بلحاظ سبق تصميم در دستور كارهاي اين شعبه قرارگرفته است مندرجات دادخواست تجديدنظر و لايحه جوابيه هنگام شور قرائت خواهدگرديد0
هيات شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس از قرائت گزارش آقاي سيدجعفر موسوي عضو مميز واوراق پرونده مشاوره نموده چنين راي مي دهد:
نظر به اينكه دادگاه مرجوع اليه نيز نظري مشابه دادنامه منقوض داشته راي صادره اصراري است باستناد بندج ماده 24 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي وانقلاب پرونده بمنظور طرح در هيات عمومي حقوقي ديوان عالي كشور ارسال مي گردد0
]شعبه نوزدهم ديوان عالي كشور[

رئيس : جناب آقاي فاتحي
آقايان مستحضرند كه ملكيت املاك مشاع بين مالكين شامل كليه اجزاء آن است به اين معني كه سهم مالكيت مالكين مشاعي در اجزاء آن ملك مستقر است 0 در جريان افراز مالكين سهام خود را بايكديگر مبادله مي كنند0 اگر در يك ملك مثلا" دو نفر هر يك سه دانگ مالك باشند كليه ذرات بين دونفر مشترك است هنگام افراز هر يك نيمي از سهم خود را در مقابل نصف سهم طرف ديگر واگذار مي نمايد0
در اين مورد بخصوص يك ده ششدانگ است ولي بعلتي كه روشن نيست دو پلاك دارد0 آقاي دكتر يك دانگ و24 سير و12مثقال از كل ششدانگ را مشاعا" خريداري نموده ساير مالكين و اداره اوقاف به نسبت مالكيت خود مشاعا" شريك بوده اند0
نكته اي كه لازم مي دانم عرض كنم اين است كه اداره اوقاف يك قطعه مجزا و مشخص از اين ملك را در تصرف نداشته كه مستقلا" درآن زراعت كند، منافع سهام خود را ساليانه از هر كدام از زارعين و يا مالكين كه در آن زراعت مي كرده اند دريافت مي نموده است به اين صورت نبوده كه يك قسمت از زمين رااداره اوقاف زارعت كند ومالكين ديگر هم هر يك قسمتي را زراعت نمايندتامابرويم روي مفروزالرعيه بودن و يا مراضات بين صاحبان سهام 0 اداره اوقاف در هيچ قسمت از اين ملك مستقلا" تصرف نداشته در موقع اجراي قانون اصلاحات ارضي سهم اين آقاي دكتر و سهم تعداد ديگر از مالكين را به عنوان مستثنيات تعيين ومجزا كرده بقيه سهم مالكين و سهم موقوفه را به زارعين صاحبت نسق واگذار مي نمايد در نتيجه ده متعلق به مالكين مي شود كه بعضا" از قبل مالك بوده وبعضي در اجراي قانون اصلاحات ارضي مالك شده اند سهم موقوفه را نيز به آقاي عرب زاده كه صاحب نسق بوده واگذار كرده اند0
بعد از مدتي آقاي دكتر تقاضا مي كند سهمش از سايرمالكين مجزا شود0 صورتمجلسي تنظيم مي شود، نماينده اداره ثبت درمحل حاضرمي شود اداره اصلاحات ارضي از مركز سئوال مي كند ما مي خواهيم اينجا را فراز كنيم آيا زارعين صاحب نسق هم مداخله كنند يانه ؟جواب مي دهند مالكين مستثنيات و اداره اصلاحات ارضي تفكيك كننداين تفكيك عملي نمي شود0
متعاقبا" قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضي موقوفه تصويب مي شود و كليه موقوفات به حالت اوليه خود برمي گرددو قهرا" آن مقدار اراضي موقوفه كه به زارع صاحب نسق واگذار شده به موقوفه برمي گردد و اقدامات اداره اصلاحات ارضي در تفكيك موقوفه هم به حالت اول اعاده مي شود زيرا اقدامات اصلاحات ارضي هم به تبع ابطال اسنا آن كان لم يكن مي شود0
اداره اوقاف از آقاي دكتر خواسته سهم موقوفه را اجاره نمايد ايشان نپذيرفتند و استناد كرده اند كه درموقع اجراي قانون اصلاحات ارضي سهم ايشان جدا شده است ،اين ماحصل پرونده است 0 بعدا" دادگاه رسيدگي كرده تحت اين عنوان كه ايشان در ساير قسمتها مداخله ندارد و سهم خودش را دارد، دعواي اوقاف را رد كرده است 0
ما مي گوئيم حق تفكيك زمين موقوفه از اختيار اصلاحات ارضي خارج شده و زمين متصرفي آقاي دكتر در محدوده همان دهي است كه يك دانگ و24 مثقال وكسري از آن وقف است و بصورت مشاعي است و اداره اوقاف زمين مستقل و معيني را در تصرف ندارد تامفروزالرعيه بودن و يامراضات صدق نمايد0 بنابراين سهم اداره اوقاف در كليه اجزاء اين قسمتهاي زمين قرارداردوايشان بايدبهره سهم اوقاف رابپردازند0
در گزارش آمده اداره اوقاف تقاضاي خلع يد كرده ، بايد عرض كنم اداره اوقاف تقاضاي خلع يد به نسبت سهم مشاع نموده است 0آقاي دكتر هم ايرادي از نظر تحقق وقف نموده اند به وقف بودن سهم اوقاف اعتراف دارند و مالكيت خودشان را هم مشاعي مي داند0 اداره اصلاحات ارضي بموجب سندي كه اينجا نيست يك دانگ و24 مثقال و12 سهم مشاع از ششدانگ را واگذار كرده و مفروزالرعيه هم نيست 0 مفروزالرعيه هنگامي است كه مالكين همه قسمتي از ملك را در تصرف داشته باشند اگر يك مالك مشاعي تصرفي نداشته باشد مفروزالرعيه مصداق ندارد0 اگر فرض كنيم خانه متعلق به سه نفر باشد ودو نفر متصرف باشند سومي حق مطالبه منافع خود را دارد، آيا حق در آن خانه دارد يا ندارد0
رئيس : جناب آقاي سيدجعفر موسوي
آنچه مسلم و مورد قبول طرفين نيز هست اين است كه اداره اوقاف به ميزان يك دانگ و خورده اي نسبت به هر دو پلاك قراءگلچين وسنگريزه بصورت وقف مالك است واينكه قسمتي از دو پلاك 389و390 وقف است بحثي نيست و طرفين دعوي آن را قبول دارند كه اين ميزان مشاع از املاك مذكور وقف و يك مقدار نيز مال زارعين است آن راما كاري نداريم 0 آنچه كه فعلا" مورد بحث است نسبت به مستثنياتي است كه خوانده دعوي در اختيار دارد0
اداره اوقاف پس آنكه دادخواست تقديمي را تصحيح نموده ادعا مي كند مستثنياتي كه اداره اصلاحات ارضي به خوانده داد علي قدر سهم ذيحق هستيم 0 ضمنا" بمنظور تشحيذ ذهن آقايان متذكر مي گرددكه اداره ثبت در اين رابطه گزارشي دارد مبني بر اينكه قبلا" اين ملك بين اداره اوقاف و ساير مالكين مشاع تقسيم شده النهايه اين تقسيم به امضاء يكي از مالكين نرسيده و به همين لحاظ باطل شده است كه در اين صورت تقسيمي كه باطل شده نمي تواند منشاء اثرباشد و با ابطال تقسيم مزبور همه چيز در كليه اراضي مورد بحث ازجلمه مستثنياتي كه اجرت المثل آن مورد مطالبه قرار گرفته به حال اشاعه برمي گردد و به مستثنيات نيز تسري پيدا مي كند0
دادگاه عنوان مي كند چون مورد ادعا مفروز الرعيه بوده ديگر حقي براي اوقاف متصور نيست لكن چنانچه از اسم مفروزالرعيه پيدا است شامل املاكي كه مالكين در تصرف دارند نمي شود بلكه مخصوص زارعيني است كه به صورت مشاع مالك مي باشند منتهي سهمشان معين است 0
اگر سند اصلاحات ارضي زارعين را ملاحظه بفرمائيد سهام مالكيني كه به آقاي زارع منتقل شده هركدام چند سير و چند نخود به صورت مشاعي است اما در واقع و نفس الامر سهم اين زارع از كليه اراضي كه بين مالكين بصورت مشاع است از زارع ديگر مشخص است اين را مي گويند مفروزالرعيه 0 يعني زارع ديگر نمي تواند دراينجابه عنوان آنكه در سند اصلاحات سهام بصورت مشاع ذكر گرديده ادعاي مالكيت بكند يا كشت بكند چون مفروزالرعيه است 0 لكن در مورد مالكين مي توانيم اين اصطلاح را به كار ببريم وفي المثل بگوئيم مستثنيات هم مفروزالرعيه است بلكه مستثنيات يك مقدار از املاكي است كه به استناد همين قانون اصلاحات ارضي و در اجراء قانون مزبور مالك از آن برخوردار گرديده است كه اداره اوقاف مي گويد چون ملك تقسيم نشده در اين مستثنيات ما هم علي قدر سهم داراي حق هستيم بايستي به ما سهم بدهيد0
همانطور كه جناب آقاي فاتحي فرمودند چون درمهلت مقرره خوانده نيامه با اوقاف اجاره تنظيم بكند تقاضاي خلع يد هم كرده دادگاه مي گويد چون مشاع است نمي توانيم موضوع را از ديدگاه غصب نگاه كنيم واين آقاي خوانده به صورت مشاع مالك است 0 ما مي گوئيم اين نظريه مستند به مدارك قانوني نيست 0 به هر حال غصب ، غصب است چه به صورت مشاع باشد چه غيرمشاع ، خلع يد ايرادي ندارد و منافاتي با مشاع بودن ندارد منتها اجرايش بنحو خاصي است اين دليل نمي شود كه ما بگوئيم اداره اوقاف بي خود مي گويد چون خوانده مالك مشاع است خلع يد درست نيست و در مورد اجرت المثل هم آمده گفته است چون اين ملك مفروزالرعيه است و اين مقدار ملك در سهم خوانده است بنابراين اجرت المثل به آن تعلق نمي گيرد0 معلوم نيست اين سهم را چه كسي به خوانده داده است مگر اينكه بگوئيم اداره اصلاحات اين كار را كرده واين مستثنيات مورد بحث را به خوانده داه است 0
اگر ما استناد به اصلاحات ارضي بكنيم چون قانوني كه بعدا" آمده عمل اصلاحات ارضي را در مورد تقسيم اراضي موقوفه باطل كرده است قطعا" از جمله شامل اين مستثنيات هم مي شود0 يعني دوباره همه چيز به حالت اشاعه برمي گردد0 بنابراين به نظر ما از تاريخي كه اداره اوقاف تقاضاي اجرت المثل كرده علي قدر سهم خوداستحقاق دارد و مي بايستي اجرت المثل را به نسبت سهم خوانه به اوقاف پرداخت نمايد0
جالب است كه دادگاه بمنظور تعيين اجرت المثل قضيه رابه كارشناس ارجاع داده بعدا" علي الظاهر از نظرش عدول كرده است 0 حالا بحث ما راجع به ابطال اسناد زارعين نيست فقط بحث ما منحصر مي شود به اين مستثنيات و به اين ترتيب كه خدمتتان عرض كردم مشاع بودن ملك نه منافاتي با خلع يد دارد نه مطالبه اجرت المثل 0

رئيس : جناب آقاي آل اسحق
در گزراش كتبي شعبه محترم نوزده ديوانعالي كشور كه قرائت گرديد در چند مورد ابهام وجود دارد كه رفع آنها در تصميم هيات عمومي ديوان موثر است ، يكي از موارد ابهام اين است كه ازدادنامه اوليه چنين استفاده مي شود كه دادگاه در خصوص اينكه مقدار زمين مورد تصرف خوانده معادل مالكيت مشاعي وي از ششدانگ قراء موردنظر مي باشد يا نه اداره ثبت اسناد محل استعلام نموده است ولي پاسخ اداره ثبت كه در دادنامه به آن اشاره شده و درتصميم گيري دادگاه موثر بوده براي مامشخص نيست ، ما نمي دانيم اداره ثبت چه پاسخي داده است ؟
دوم از مواردابهام اين است كه دادگاه قرار جلب نظر كارشناس صادر نموده و بطور يكه دادنامه و گزارش شعبه محترم ديوان دلالت دارد نظريه كارشناس منتخب واصل و ضميمه پرونده گرديده ولي در گزارش مذكور اشاره به متن آن نشده و اعضاء هيات عمومي ديوان از مفاد نظريه كارشناس اطلاعي ندارند0
سوم از موارد ابهام در گزارش اين است كه دادگاه محترم قرار معاينه محل صادر نموده ولي مفاد صورتجلسه معاينه محل درگزارش ذكر نشده و ما از محتواي آن بي اطلاعيم 0
و اما مورد چهارم از مواردابهام درمورداظهارات شهود وگواهان طرفين دعوي است كه در گزارش نظر شهود براي ما روشن نيست ،دادگاه دوم نيز براي تكميل تحقيقات مجددا" قرار ارجاع به كارشناسي و معاينه محل و تحقيق از شهود صادر نموده كه موارد قرار انجام شده ولي ازمفاد آنها هيچگونه اطلاعي در دست نيست 0
و اما صرفنظر از ابهامات فوق الذكر از نظر ماهوي بنظراينجانب بطوري كه از مفاد گزارش و محتواي دادنامه ها استفاده مي شود اين است كه اراضي متصرفي خوانده دكتر رضوي گرچه از نظر سندمالكيت و مقررات ثبتي مشاع با املاك اداره اوقاف و ساير مالكين بوده است ليكن بلحاظ عرف محلي مفروزالرعيه بوده و به اين جهت در حكم ملك مفروز است 0 براي توضيح اين مطلب عرض مي شود قبل از اصلاحات ارضي اكثر قريب به كل هر روستاداراي يك سند مالكيت ششدانگي بود كه متعلق به مالك يا مالكين روستا بوده ولي سيصد رعيت يا كمتر و يا بيشتر داشته كه بر روي اراضي كشت و زراعت مي كردند0 ولي آنچه مسلم است زمين مزروعي هركدام از رعيت ها مابين خودشان مشخص و معلوم بوه و هركدام از رعيت ها در زمين متصرفي خودكشت مي كردند و طبق عرف روستائي مفروز و از هم جدا و متمايز بوده است تااينكه بااجراي قانون اصلاحات ارضي املاك و زمينهايي كه درتصرف روستائيان بود و بر روي آنها كشت مي كردند به آنها واگذار گرديده و قيمت اراضي و املاك به طور اقساط به مالكان آنهاپرداخت شد و چون تفكيك ثبتي اراضي واگذاري به روستائيان وصدور اسناد مالكيت ششدانگي براي تمامي املاك و اراضي به جهت وسعت كشور و زياد بودن تعداد روستائيان عملا" غيرممكن بود لذا بر مبناي همان افراز وتقسيم متداول روستائي كه عرفا" به آن مفروزالرعيه اطلاق مي شود براي هر يك از روستائيان سند مالكيت صادر گرديده است 0
بنابراين اراضي معلق به روستائيان كه به آنها اراضي نسقي اطلاق مي شود هرچند كه بلحاظ مقررات ثبتي مشاع هستند ولي با توجه به افراز و تقسيم متداول مابين روستائيان كه بر مبناي آن سهم هر كدام از آنان مشخص ودر آن متصرف هستند در حكم مفروز بوده وآثار ملك مشاعي برآن مترتب نيست 0 همچنين روستاهائي كه اراضي واملاك آنها متعلق به خرده مالكين بوده كه خود آنها راسا" مشغول زارعت بوده انديا اينكه تعدادي از خرده مالكين نيز رعيت داشته وتعدادي راسا" كشت مي نموده اند مانند فرض اول اراضي واملاك آنهامفروزالرعيه بوده و آثار املاك تفكيكي بر آنها مترتب است 0
نكته قابل توجه اينكه قبل از تاسيس سازمان ثبت اسنادو املاك كشور مردم چگونه اراضي و املاك متعلق به خود را از همسايگان واز مجاورين تفكيك وافراز مي نمودند؟ آيا تمام اهالي يك روستا وحتي ساكنين يك شهرستان بزرگ تمام مزارع و باغات و حتي خانه هاي مسكونيشان بنحو مشاع بود و باهم شريك بودند؟ و هيچ كدام بدون اجازه ديگران حق تصرف و استفاه از املاكشان را نداشتند؟ يااينكه افراز وتفكيك يك امر واقعي و متعارف مابين مردم در طول قرون و اعصار بوده ودرتمامي ادوار و قرون گذشته در حال حاضر بدان عمل مي شود؟
بنظر مي رسد موضوع افراز وتفكيك و بتعبير ديگر تقسيم ملك مشاع مانند ساير معاملات نظير بيع وشري واجاره و000 يك امر خارجي و تكويني وقائم به اراده طرفين معامله است و تنظيم افرازنامه ويا تقسيم نامه در دفاتر اسناد رسمي و در اداره ثبت اسنادمانند تنظيم اينگونه اسناد هيچگونه دخالتي در ماهيت افراز وتقسيم املاك و اراضي ندارد0
با توجه به مطالب فوق الذكر در روستاها چه آنهائي كه مشمول اصلاحات ارضي شده اند و چه آنهائي كه خورده مالك بوده وخورده مالكين خودشان كشت و زارعت مي كرده اند املاك واراضي مابين زارعين و كشاورزان متصرف و يا مابين خرده مالكين عملا" وعرفا" مفروز و تقسيم شده بود وهركدام اززارعين و ياخورده مالكين سهم مفروز عرفي خود را متصرف بوده اند هرچند كه بلحاظ مقررات ثبتي ، املاك و اراضي يك روستا و يا يك منطقه وسيع داراي يك سند مالكيت ششدانگي بوده باشد و چون بلحاظ عرفي افراز شده (مفروزالرعيه )محسوب مي شده و هر زارع و ياخرده مالك داراي سهم مشخص و معين بوده و سهم خود را متصرف بوده است 0 لذا تصرف اينگونه افراد تصرف قانوني بوده و عدواني محسوب نمي شود و به اين جهت صدور حكم برخلع يدصحيح نمي باشد0 در موضوع پرونده مورد بحث هر دو روستا بصورت خرده مالك بوده اند و آقاي دكتر رضوي در هر دو روستا مالك يكدانگ و خرده اي بوده و مقداري از اين دو روستا در ملكيت وقف بوده واداره اوقاف نسبت به سهم وقف داراي نظارت و حق مديريت است كه با توجه به پاسخ اداره ثبت اسناد واملاك و نظريه كارشناسان و صورتلجسه معاينه محلي واظهارات شهود و گواهان وساير محتويات پرونده چنين به نظر مي رسد كه سهم موقوفه از املاك واراضي آن دو روستا قبل از اصلاحات ارضي منفك و مشخص بوه وسهم دكتر رضوي وساير خرده مالكان نيز قبل از اجراي قانون اصلاحات به نحو عرف روستائيان جداو مشخص بوه و بعبارت ديگر مفروزالرعيه بوده است و در مرحله سوم اجراء قانون اصلاحات ارضي چون سهم موقوفه از اراضي بوسيله رعيت هاكشت و زرع مي شده لذا از باب تبديل به احسن به زارعين واگذار شده وسند به نام آنها صادر گرديده ليكن اراضي نسقي بوده وداراي سندششدانگي نبوده اما سهام آنهامشخص و مفروزالرعيه بوده است و بعدازپيروزي انقلاب طبق قانون ابطال اسناد و فروش املاك موقوفه اسناد زارعين ابطال شده و اراضي واملاك موقوفه به وقفيت برگردانده شده است 0
بنابراين سهم دكتر رضوي قبل از اصلاحات ارضي مشخص ومنفك بوده وايشان در املاك واراضي خود متصرف بوده است و بعبارت ديگر سهم ايشان مفروز عرفي بوده است ، بناء عليهذا صدور حكم به خلع يد ويا رفع تصرف بر عليه نامبرده با توجه به مطالب ذكر شده صحيح نيست و مالا" اينجانب دادنامه هاي صادره از دادگاهها را تاييد نموده وبا نظريه شعبه محترم نوزدهم ديوانعالي كشور مخالفم 0

رئيس : جناب آقاي بهروز صفرزاده
خواهان طبق دادخواست تقديمي مدعي است كه يك دانگ و خرده اي از 6 دانگ قريه گلچين و سنگريزه پلاكهاي 000 و000 بخش يك ساري در اجراي قانون تبديل به احسن موقوفات بين زارعين صاحب نسق تقسيم گرديده ، چون طبق تحقيقات به عمل آمده خوانده آقاي دكتر رضوي تقريبا"15 هزار مترمربع از قريه مزبو را در تصرف دارد تقاضاي خلع يد و اجرت المثل را مي نمايد0
به موجب نامه هاي مركز خدمات كشاورزي ساري بنام آقاي دكتر رضوي برابر برگ نمونه 7 آمار اول كه به امضاء و مهرمعتمدين محل رسيده به ميزان دو جريب شاليكاري ، 5 جريب غله و 8 جريب و 7 قفيز باغ مركبات و سياه ريشه به عنوان مستثنيات منظور مي شود0
اداره حج واوقاف وامور خيريه ساري بعد از چندين جلسه طي نامه مورخ 27/6/70 به شماره 301905/6/70 ثبت دفتر دادگاه گرديده اعلام كرده اند بدين وسيله دادخواست بشرح زيراصلاح مي گردد:الف  با تحقيقات بعمل آمده تصرفات نامبرده ناشي از مالكيت وي در قريه گلچين و سنگريزه مي باشد در دادخواست گفته بودند كه موقوفه بين زارعين صاحبت نسق تقسيم گرديده كه البته به شكل مشاع و به همين دليل ايشان مقداري از سهم موقوفه قريه مزبوررانيزدرتصرف دارند0 خواسته اين اداره خلع يد آقاي دكتر رضوي از مقدار زمين سهم وقف تحت تصرفشان و نيز پرداخت 4 ميليون ريال بابت اجرت المثل سنوات گذشته مي باشد كه اين خودبر خلاف مقررات ماده 117 قانون آئين دادرسي مدني است 0
از طرفي كارشناس منتخب دادگاه بشرح نظريه تقديمي اعلام داشته از كل قريه گلچين و سنگريزه طبق محتويات پرونده ثبتي مقدار9 دانگ و14 سير و 8مثقال و16 نخود قبول ثبت گرديده مساحت ملك در پرونده مشخص نمي باشد كل ملك مشمول قانون اصلاحات ارضي شده ازمقدار فوق 24 سير و12 مثقال و16 نخود سهم وقف ونيز برابر سندقطعي مشتمل بر رهن شماره 1319690/7/1340 از طريق دفتر اسناد رسمي شماره 36 بابل از طرف اداره املاك اختصاصي به آقاي دكتر رضوي مقدار20 سير و12مثقال و كسري به صورت مشاع از ششدانگ هر يك از قريتين گلچين و سنگريزه معامله گرديده كه بعدا" در جريان اصلاحات ارضي به عنوان مستثنيات سهم آقاي دكتر رضوي 13 سير و 5 مثقال و 6 نخود و يك گندم شده است كه برهمين اساس مساحت زمين آقاي دكتر رضوي پس از كسر حريم نهر واقع درحد شمالي مقدار142569 مترمربع مي باشد0
كارشناس نهايتا" چنين نظر داده : ((با توجه به خلاصه وضعيت مشروحه بالا و مساحي از كل زمين باغ آقاي دكتر مرتضي رضوي تصرف ايشان معادل سهم مالكيت وي به ميزان 142569 مترمربع اعلام شده از ناحيه مهندسين ثبت صحيح و تاييد مي گردد0))
با توجه به اينكه آقاي دكتر رضوي قبل از اجراي قانون اصلاحات ارضي مالك بوده مسلما" قسمتي از اراضي وي درقراء موصوف به زارعين وي بعنوان نسق زراعي واگذار شده و قسمتي نيز به عنوان مستثنيات به نامبرده اختصاص يافته است 0
توضيحي را لازم به ذكر مي دانم در زمان قبل از اجراي اصلاحات ارضي مالكيت مالكين در اراضي دهات بوسيله زارعين آنها مفروز و مشخص شده بود و حتي زارعين مالك ، اراضي تحت كشت وتصرف خودرا به طور مفروزالرعيه در اختيار داشتند و اگر مالكي سهم خود را از روستائي مي فروخت به تبع فروش ملك رعايا نيز انتقال پيدامي كردند و تحت سيطره مالك جديد قرار مي گرفتند0 مسلما" وقف قسمتي از روستا كه وقف بر عام بوده يا به طور مفروزالرعيه مشخص ومتولي موقوفه به وقف عمل كرده و مستقلا" بهره برداري مي نموده وياموقوفه در تصرف مشاعي كليه زارعين بوده و به متولي وقف و مالك بهره مي داده اند كه در اين صورت اداره اوقاف بايد طبق قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب واراضي موقوفه مصوب 1371 اقدام مي كرد0 تحت عنوان قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضي موقوفه 2 فقره قانون تصويب شده يكي مصوب 1363 ديگري مصوب سال 1371 كه مطابق با قانون اسناد فروش رقبات آب واراضي سال 63 بوده و تفاوتي با هم ندارند0 النهايه يك تبصره به عنوان تبصره 4 به قانون سال 1371 اضافه شده است و تبصره ها را جابجا كرده اند0 در اين قوانين علاوه بر زارعين صاحب نسق حقوق مكتسبه متصرف ملحوظ نظر بوده است 0
عرض كردم خلع يد از عرصه مستلزم خلع يد از اعياني هم هست و اعياني متعلق به مالكين وزارعين است لذااساسا" دعوي خلع يداداره اوقاف صحيح نبوده و با ابطال سند مالكيت موقوفه عام اداره اوقاف مي بايست طبق مقررات تبصره 4 اين قانون عمل مي كرد0
تبصره 4 مي گويد: در كليه موارد مذكور درتبصره هاي فوق درصورتي كه متصرف ويا زارع صاحب نسق در مواردي كه بوسيله واحدهاي اوقافي تعيين و كتبا" به آنان ابلاغ مي نمايد ظرف مدت 30 روز از تاريخ رويت نامه اوقاف از تنظيم سند اجاره با موقوفه خودداري نمايند سازمان مي تواند موقوفه را به اشخاص داوطلب اجاره دهد، بديهي است در اين صورت متولي و اوقاف بايد چنانچه متصرف و يا زارع صاحب نسق حقوق مكتسبه داشته باشند بهاي آن را به متصرف و يازارع صاحب نسق با نظر كارشناس پرداخت نمايند0 در صورت بروز اختلاف فيمابين طرفين موضوع به مراجع قضائي احاله و محاكم مكلف هستند كه خارج از نوبت رسيدگي و تعيين تكليف نمايند0 اداره اوقاف به اين تكليف هم عمل نكرده بنا به مراتب اولا" اداره اوقاف به اين تكليف قانوني عمل نكرده و حسب اعلام اداره اوقاف تصرفات خوانده در اراضي مورد درخواست خلع يد بعنوان مالك مشاع شناخته شده ،مالك قبل از اجراي قانون اصلاحات ارضي در قراء موصوف مالكيت داشته و مستثنياتي در اجراي قانون اصلاحات ارضي به وي واگذار شده است چنانچه در وقف نامه زمين موقوفه به طور مفروز وقف شده اكنون در تصرف خوانده باشد اوقاف بايد با وي قرارداد اجاره منعقد كند و به تبصره 4 ماده واحده مصوب 71 عمل نمايد و مي تواند مطالبه اجرت المثل عرصه را بكند و چنانچه كل زارعين به اوقاف و يا شير و خورشد بطوريكه در پروند منعكس است ، بهره يا اجاره بهاء مشاعي پرداخت مي كردند مي تواند مجددا" مطالبه نمايد0 در هر حال كيفيت طرح دعوي منطبق با موازين نبوده اوقاف مي تواند تقاضاي افراز نمايد، پس از مشخص شدن زمين ، سهم موقوفه و افراز آن ، تقاضاي خلع يد كند يا بر عليه كليه مالكين مشاعي و زارعين صاحب نسق دعوي خلع يد اقامه نمايد و اجرت المثل ايام تصرف را مطالبه كند0
شهود در جلسه تحقيق محلي 8/2/75 اظهار داشته اندكه كل زمينهاي واقع در ملك گلچين و سنگريزه مشاعا" در وقف بوده و مجزي ومفروز نبوده است از كل سهام ، سهم مالكين و اوقاف را جمع آوري وبه اجاره دار مي دادند كه سهم مالكين و اداره اوقاف را تفكيك و پرداخت نمايد0 سهم اداره اوقاف درآن زمان به شيروخورشيدپرداخت مي گرديد0
مستثنيات مالك مسلما" از باغ و زمينهايي به وي داده شده كه قبلا" نيز مفروزالرعيه از آن اراضي بهره مي گرفته ، اگر اظهارات شهود را بپذيريم با توجه به اينكه اعياني مستحدثه متعلق به متصرفين است اوقاف فقط مستحق مطالبه اجرت المثل سهم موقوفه از متصرفين كل ششدانگ خواهد بود نه خلع يد از كل مستثنيات مالك به عنوان سهم موقوفه ومطالبه اجرت المثل كل سهام موقوفه ازاحدمتصرفين 0
اساسا" اقتضاي مورد در تصميم نهائي صدور قرار رد دعوي بوده است 0 نتيجتا" من معتقد هستم راي شعبه نوزدهم ديوان عالي كشور منطبق با موازين قانوني نيست وراي دادگاهها بايد نقض ونهايتا" قرار رد دعوي صادر شود0

رئيس : جناب آقاي منشي زاده منوچهري
قسمتي از مطالب راجع به پرونده را همكار محترم جناب آقاي صفرزاده بيان فرمودند لكن مي خواهم موضوع را از ديدگاه ديگري بيان كنم 0 اين آقاي دكتر كه خوانده دعوي است مالك مشاع قسمتي از رقبه بوده و بدلالت اوراق پرونده در اجراي قوانين و مقرارت اصلاحات ارضي اين قسمتي را كه در تصرف دارد بعنوان مستثنيات درمالكيت او ابقاء شده و قسمت مستثنيات هم مطابق همان مقررات (مصوبه 29/2/41 هيات وزيران در اجراي تبصره 3ماده 2 قانون اصلاحات ارضي و بند9 ماده 1قانون الحاق موادي به قانون اصلاحات ارضي مصوب 27/10/41وماده 15 آئين نامه اصلاحات ارضي مصوب 3/5/1343 كميسيون مشترك مجلسين و ماده 11 و تبصره هاي 1و3 ماده 11 وماده 16 قانون تقسيم وفروش املاك مورداجاره به زارعين مستاجر مصوب 23/10/47) افراز وتقسيم مي شودو جداگانه در اختيار مالك قرار مي گيرد0
و اما در دعوي مطروحه اداره اوقاف دو خواسته را عنوان نموده يكي خلع يد خوانده وديگري مطالبه اجرت المثل از تاريخ 1/1/50 لغايت پايان سال 68، مي دانيم كه صدور حكم خلع يد در دو مورد ممكن است اول اينكه تصرفات متصرف غاصبانه باشد و شق ثاني هم اين است كه تصرفات در حكم غصب باشد كه اين عناوين در مورد خوانده صادق نيست زيرا مالك مشاعي بوده در اجراي مقررات اصلاحات ارضي داراي مستثنيات بوده و مستثنيات هم مفروز مي شود0 بعد هم مقررات ماده واحده قانون ابطال اسناد و فروش رقبات آب واراضي موقوفه كه دعوي خواهان بر اساس آن اقامه شده نظري به مطالبه اجرت المثل سابق ندارد و مطلقا" چنين امري را تجويز نكرده و بنا را برتنظيم سند اجاره با متصرف گذارده است بخصوص در تبصره 4 ذيل ماده واحده قانون مذكور تصريح شده ((در كليه موارد مذكور در تبصره هاي فوق درصورتي كه متصرف و يا زارع صاحب نسق در مواعدي كه به وسيله واحدهاي اوقافي تعيين وكتبا" به آنان ابلاغ مي نمايد ظرف مدت سي روز از تاريخ رويت نامه اوقاف ازتنظيم سنداجاره باموقوفه خودداري نمايند، سازمان مي تواند موقوفه را به اشخاص داوطلب اجاره دهد0بديهي است در اين صورت متولي واوقاف بايد چنانچه متصرف و يا زارع صاحب نسق حقوق مكتسبه داشته باشد بهاي آن را به متصرف و يا زارع صاحب نسق با نظر كارشناس پرداخت نمايدو در صورت بروز اختلاف فيمابين طرفين موضوع به مراحع قضائي احاله 000))
لكن در مورد مطروحه مقدمات مذكور در تبصره 4 صورت نگرفته اولا" برگ اظهاريه اي مستند دعوي قرارگرفته كه اساسا" به خوانه دعوي ابلاغ نشده مهلتي هم كه در متناظهارنامه در نظر گرفته شده به رعايت تبصره 4 سي روز نمي باشد0 نامه ديگري هم به شماره 819915/9/68 از اداره اوقاف ساري بعنوان خوانده صادر گرديده كه فتوكپي آن در پرونده است 0
مفاد نامه بعنوان خوانده اين است كه اجور معوق را بپردازد و اراضي سهم وقف را تحويل دهد ولي مهلتي كه در اين نامه ذكرگرديده حداكثر سه روز است ومعلوم هم نيست كه نامه مذكور وحتي اظهارنامه به نحوي كه قانون تصريح كرده به رويت خوانده رسيده باشد0 ازاين رو مقدمات موضوع تبصره 4 ماده واحده تحقق نيافته است 0 خوانده دعوي غاصب يا در حكم غاصب هم نبوده است و بر تقديري هم كه واقعا" قسمتي از سهم وقف را در تصرف داشته باشد از آنچه كه اخطارسي روزه موضوع تبصره 4 ماده واحده صادر نشده و به رويت خوانده نرسيده و راجع به مطالبه اجرت المثل هم كه بعرض رسيد اصلا" قانون تجويز نكرده است 0
بنابراين دعوي خواهان بكيفيتي كه اقامه گرديده قابليت استماع نداشته است و مقتضاي كار صدور قرار عدم استماع دعوي بوده و ازاين رو راي دادگاه باتلقي آن به عنوان قرار رد دعوي ياعدم استماع آن قطع نظر از كيفيت استدلال نتيجتا" صحيح است و در خورتاييدو ابرام مي باشد0
رئيس : جناب آقاي مفيد
خلاصه بحث اينكه خواسته اداره اوقاف ساري در اين پرونده خلع يد از15 هكتار و هفت قفيز اراضي موصوف به ميزان قدرالسهم اين اداره ( يك دانگ و بيست و چهار سير ودوازده مثقال و شانزده نخود از ششدانگ قراء گلچين وسنگريزه ) بوده است 0 دادگاه حقوقي يك ساري كه بعدا" به دادگاه عمومي تبديل شده است با استعلام وضعيت ثبتي ملك و صدور قرارمعاينه محل با جلب نظر كارشناس و اجراي قرارها و مشخص شدن مقدار زمين مورد تصرف خوانده در ملك مشاعي و ساير بررسي هاي لازم و احراز اين معني كه خوانده بعنوان يكي از مالكين مشاعي ومعادل سهم مالكيت و بقدرالسهم خود در ملك متنازع فيه تصرف دارد و تصرفات احد ازمالكين درملك مشاع بقدرسهمش بدون ايجاد تزاحم و تخالفي با حقوق ساير شركاء مصداق و عنوان غصب را ندارد حكم به رد دعوي خواهان صادر نموده است 0 يعني اين شخص در ملكي كه قسمتي از آن ، ملك خودش وقسمتي ملك اوقاف بوده و ديگران نيز در آن سهم داشته اند تصرف دارد و طبق گزراش از 30 سال قبل مالك ملك بوده و فعلا" هم در قسمتي از آن بعنوان مستثنيات مالك متصرف است و تصرف شخصي در ملك خودش ولو مشاعا" بدون ايجادمزاحمت به حقوق ديگران عنوان غصب ندارد0
شعبه محترم ديوان عالي كشور به راي دادگاه اشكال فرموده اندو به سه دليل آن را نقض كرده اند: اول اينكه عنوان غصب اطلاق دارد يعني ملك مشاع و غيرمشاع هر دو را شامل است 0 بنابراين ولو اين شخص مشاعا" مالك ملك بوده است ولي چون متصرف است بازهم غاصب محسوب مي شود0 ظاهرا" نظرشان به ذيل ماده 308 قانون مدني بوده است كه مي گويد: ((غصب استيلاء بر حق غير است بنحو عدوان ، اثبات يدبر مال غير بدون مجوز هم در حكم غصب است ))000 در اين ماده حق ومال جداي از هم ذكر كرده است ول يدر كتب فقها به صورت ديگري بيان شد است 0
عبارت تحريرالوسيله در تعريف غصب چنين است :((الغضب هوالاستيلا علي ماللغير(نه مال الغير) من مال او حق عدوانا"  كه مال و حق را با هم ذكر كرده است ))0 در ماده مذكور مي گويد: غصب استيلاء بر حق غير است به نحو  عدوان بعد مي گويد : اثبات يد بر مال غير بدون مجوز هم در حكم غصب است 0 آقايان از اين جمله خواسته اند استفاده كنند كه اثبات يد بر مال غير خواه مشاع وخواه غيرمشاع فرقي نمي كند چون در ملك مشاع در هر جزئي از آن كه تصرف كند در ملك شريك خود هم تصرف نموده است 0
استدلال دوم شعبه ديوان اين است كه چون ملك موردبحث بين مالكين مشاع است وافراز نشده است تصرف احد از مالكين مشاع بدون اذن سايرين تصف غاصبانه است واستدلال سوم اينكه چون خوانده متصرف ملك بوده است و از آن بهره برداري كرده است بايد محكوم بپرداخت اجرت المثل مي شد ورد درخواست اجرت المثل از سوي مالك مشاع صحيح و قانوني نبوده است 0
دادگاه دوم بعد از نقض راي دادگاه اول رسيدگي مفصلتري نموده حتي همانطور كه در گزارش آمده است مشخص شده است كه تصرفات اين شخص به عنوان مستثنيات مالك بوده وسهمي را كه در اختيار دارد25 هزار متراز كل رقبه است كه طبق كارشناسي انجام شده مقداري راكه متصرف است كمتر ازميزان مالكيت او بوده و چون سهم اوقاف كمتر از سهم او مي باشد پس تصرف اواستيلاء بر حق غير بنحو عدوان نبوده است 0
در جواب ايراد دوم شعبه كه فرموده اند مشاع بوده ومفروزنبوده دادگاه گفته است اولا" از نظر كارشناسي مفروز بوده است چون دادگاه كلمه مفروزالرعيه را به كار نبرده است بلكه گفته است افراز عملي شده مضافا" اينكه الان ملك در اختيار كشاورز است 0 و ايراد سوم شعبه را نيز جواب داده است به اين صورت كه مطالبه اجرت المثل فرع بر اين است كه مازاد بر ملك خود متصرف باشدوازآن بهره برداري نمايد و هنگامي كه كمتر از حق خود متصرف است گرفتن اجرت المثل معنا ندارد، پس اين ايراد هم وارد نيست 0
اما ايرادي كه به راي شعبه محترم ديوان وارد است اولا" اينكه آقايان از كلمه استيلاء بر حق غير به نحو عدوان استفاده كرده اند كه بر ملك مشاع هم اطلاق مي شود، يعني اگر كسي بر ملكي استيلاء پيدا كرد ولو به مقدار سهم خودش باز هم غصب است براي اينكه ذرات اين ملك به فرمايش جناب آقاي فاتحي همه اتم وموكول آن هم سه دانگ سه دانگ است بين دو شريك و حال اينكه معلوم است كلمه استيلا، يعني مستولي بودن ، ولايت داشتن در همه مال مشترك به طوري كه اگر شريك ديگر بخواهد در آن ملك تصرف كند نتواند و در اثر استيلاءيد شريك از حقش محروم شود و تصرف و استيلاء بنحو عدوان باشد يعني قصدش محروم كردن شريك از حقش باشد اما اگر احداز شركاء تصرفش مانع از تصرف شركاء ديگر نباشد عرفا" غصب صدق نمي كند0 مضافا" اينكه اين شخص ملكش عملا" جدا بوده است اوقاف هم ملكش مشخص بوده است كارشناسان هم نظر داده اند اين را نمي توان به عنوان غاصب خلع يد كرد اين آقا طبق مفاد پرونده 40 سال است متصرف بلامعارض است اوقاف هم سالها با او شريك ملك بوده است بعد آمده ادعاكرده است كه 15 هكتار از اين ملك مشاع موقوفه است بايدپس بدهي همانطور كه آقايان فرمودند بايد از راه قانوني تقاضاي افراز كندنه اينكه درخواست خلع يد نمايد و ثانيا" اجرت المثلي هم كه مطالبه كرده است وقتي محرز شد بيش از حق خودش متصرف نيست وبهره اي نبرده است از مالك غير تا اجرت المثل از او مطالبه شود وصرف مشاع بودن ملك كه به فرماش جناب آقاي آل اسحق كه فرمودنداكثر مزارع دهات يك سند بنچاق و مشاعي دارد مردم خودشان عملا" تقسيم مي كنند بطور مفروز عملي يا مفروزالرعيه زراعت مي كنند گاهي هم مي خواهندرسما" تقسيم كنند مي روند تقاضاي افراز مي كنند و به اين صورت تقاضاي خلع يداز يكديگر نمي كنند0 بنابراين بنظر بنده راي شعبه محترم ديوان صحيح نيست و نظر دادگاهها مورد تاييداست 0

رئيس : جناب آقاي قطبي
آنچه مسلم است قبل از اصلاحات ارضي موقوفه بصورت مشاع در اين ده استقرار داشته يك محل مفروز و جدائي نبوده است عملا" اين طور بود كه اصلاحات اراضي وقتي مي خواست يك ملكي را در اجراي اين قانون تقسيم كند و يا بفروشد مي آمد عملا" تقسيم مي كرد سهمي جدا به زارع صاحب نسق كه روي آن ملك كار مي كرد مي داد و سهم مالكين را به صورت مستثني جدامي كرد0
مطلبي كه اينجا محل تامل است اينكه وقتي قانونگزاراجازه داده است انتقالات املاك موقوفه باطل وكان لم يكن است اين قانون ، ضمني اقدامات تفكيكي را هم باطل اعلام كرده يا نه يعني بطلان اقداماتي كه در رابطه با جداكردن و به صورت قطعه قطعه درآوردن اين ملك و دادن به آنها را ازاين قانون مي توان احراز كرد يا آنچه دراجراي قانون اصلاحات ارضي و بصورت سهم مشخص به يك زارع صاحب نسق بابت موقوفه داده شده است باطل است 0
جناب صفرزاده فرمودند اداره اوقاف در اجراي اين قانون اقدام نكرده اما ظاهر اين بود كه اداره ثبت در اجراي اين قانون نوشته است سند موقوفه باطل شده است يعني سند انتقالي ، بنابراين اول بايد مشخص شود كه زارع صاحب نسق موقوفه كي بوده و چه در تصرفش بوده است آيا آنچه مورد تصرف او بوده و حالا سندش باطل شده كه بايد آن مقررات تبصره 4 درباره آن اعمال بشود به تصرف موقوفه درآمده يا باز به صورت قبل از اقدامات اصلاحات ارضي بين مالكين به صورت مشاع كه تقسيم عملي شده است بوده كه اين گزارش وپرونده ظاهرا" در اين رابطه مطلبي را ندارد0 بنابراين اگر مشخص بشودكه سهم زارع صاحب نسقي كه ملك موقوفه به آن منتقل شده است يعني مورد تصرف او الان به تصرف اداره اوقاف داده شده ظاهر اين است كه اداره اوقاف اين تقسيم را عملا" قبول كرده و همان سهم را گرفته است اما اگر اين به تصرف او داده نشده باشد ملازمه با اين دارد كه كل ملك مساحي بشود به نسبت سهم هر مالك مشخص بشود كه چقدراين موقوفه در ازاء يك دانگ وخرده اي مي تواند از اين اراضي ببرد اما اينكه بگوئيم اين آقائي كه مستثنيات در تصرفش است و تصرف چهل ساله اش مصون از تعرض است ظاهرا" درست نيست چرا براي اينكه عملا" مشاع است قانونا" مشاع است تفكيك نشده است به نسبت آنچه اين آقا در تصرف دارد بايد سهم مالكيتش را ببرد و سهم موقوفه را هم بپردازد اما خلع يدش ، خلع يد ملازمه با تقسيم دارد اگر اداره اوقاف آمد يك دانگ و خرده اي سهمش را از اين ششدانگ جداكرد آن وقت بايدآن كسي كه آن سهم مفروزي را در تصرف دارد نسبت به او درخواست خلع يد بكند خلع يد از اين ملك به صورت مشاعي قابل پذيرش نيست دعوي قابل رد است النهايه اگر مشخص بشود كه سهم موقوفه در تصرف اداره اوقاف نيست به نسبت سهمش ازكل متصرفين مي تواندمنافعش رابگيرد0بنابراين اين گزارش گويا نيست تا بدانيم سهم موقوفه الان در دست كيست 0

رئيس : جناب آقاي مرندي
نواقصي كه آقايان فرمودند به جاي خود محفوظ راجع به آنها حرفي ندارم ، عمده نظر دادگاه كه جناب مفيد هم آن را تاييدكردند اين است كه تصرفات احد از مالكين ملك مشاع به قدر سهم خود بدون ايجاد مزاحمت به حقوق ديگران عنوان غصب ندارد و بدون اشكال است ، لكن اين نظر هم از نظر موازين فقهي وهم از لحاظ قانوني صحيح نيست واز اين حيث استدلال شعبه محترم ديوان عالي كشور مبني بر اينكه بدون اجازه ساير مالكين در ملك مشاع نمي شود تصرف كرد، صحيح است زيرا استيلاء بر مال غير بدون اذن جايز نيست ، چه ملك مشاع باشد جه غير مشاع 0 به قول جناب آقاي فاتحي هر جزءملك مشاع هرچه كوچكتر هم فرض شود بالاخره شريك ديگر در آن جزء سهيم است ، بدون اذن مالك تصرف جايز نيست واين نظر همه فقهااست 0
جناب مفيد فرمود اگر شريك به قدر سهم يا كمتر از سهم خود در ملك مشاع تصرف كند اشكالي نداردو همچنين جناب آقاي قطبي فرمودند از ملك مشاع خلع يد نمي شود همانطوري كه عرض شد صحيح نيست زيرادر ماده 43 قانون اجراي احكام چنين آمده : در مواردي كه حكم خلع يد عليه متصرفين ملك مشاع به نفع مالك قسمتي از ملك مشاع صادر شده باشد از تمام ملك خلع يد مي شود ولي تصرف محكوم له درملك خلع يدشده مشمول مقررات املاك مشاعي است 0 بنابراين شريك ، عليه متصرف مي تواند تقاضاي خلع يد كند0
آقاي مفيد فرمودند اگر كسي فوت كند پنج تا بچه ومنزل داراي 6 اطاق داشته باشد يكي از فرزندانش بدون اجازه ساير ورثه متصرف يكي از اطاقها گردد به اين دليل كه او يكي از وراث است و يك اطاق حق مسلم وي مي باشد و به كمتر از حقش قانع شده چه اشكالي دارد بنابر آنچه عرض شد اين برداشت واستدلال صحيح نيست و استدلال شعبه محترم از اين نظر صحيح است 0
و امااينكه آقاي قطبي فرمودند اگر هم افراز مي كردند باتصرف صحيح نمي شد به دليل اينكه افراز آنها قانوني نبوده با توجه به بيان مذكور در صورت افراز تصرف ايرادي نداشت هر چند افراز به دست اشخاص فاقد صلاحيت شده بود زيرا در اين فرض سهم اوقاف افراز گرديده لكن بحث اين است كه حق اوقاف مفروز نبوده وتصرفشان ايراد داشته لذا راي شعبه را صحيح مي دانم 0

رئيس : مذاكرات كافي است 0 جناب آقاي اديب رضوي نظريه جناب آقاي دادستان محترم كل كشور را قرائت فرمايند0
نظر به اينكه مالكيت مشاعي خوانده به مقداريك دانگ و13سير و 5مثقال و 6نخود و يك گندم از 6 دانگ قراء گلچين و سنگريزه پلاك 389و390 اصلي بخش يك ساري ثابت ومسلم است و نامبرده يكي از مالكين مشاع بوده واراضي متصرفي وي به عنوان مستثنيات مالك براي او منظور گرديده و نظريه كارشناس نيز دلالت بر تصرف مشارليه معادل سهم مالكيت مشاعي وي دارد و باعنايت به اينكه خواهان به شرح دادخواست مدعي است كه يك دانگ و24سير و12مثقال و16نخود از6 دانگ قراء فوق الذكر را كه وقف عام بوده در اجراي تبديل به احسن موقوفات بين زارعين صاحب نسق تقسيم گرديده اند وبموجب ماده واحده قانون ابطال اسناد فروش آب واراضي موقوفه مقرر گرديده كليه موقوفاتي كه بدون مجوز شرعي به فروش رسيده با بصورتي به ملكيت درآمده باشد به وقفيت خود برگردد در حالي كه خوانده دعوي صاحب نسق نبوده وهيچگونه دليل ومدركي مبني بر اينكه از اراضي وقف به خوانده واگذار گرديده از ناحيه خواهان ابراز و ارائه نشده است و اداره اوقاف وامور خيريه بايد عليه كساني طرح دعوا نمايد كه اين اراضي بين آنان تقسيم شده ومتصرف آن مي باشند نه خوانده دعوي كه خود از مالكين مشاعي اراضي قراءگلچين و سنگريزه بوده است 0 بنا به جهات مذكور آراء صادره از دادگاههاي عمومي ساري موجه و قابل تاييد است 0

رئيس : آقايان لطفا" آراء خود را در اوراق راي مرقوم فرمايند0

رئيس : اعضاء محترم حاضر در جلسه 46 نفر، اكثريت 40 نفر راي شعبه دادگاه را پذيرفته اند، اقليت 6 نفر راي شعبه نوزدهم ديوان عالي كشور را تاييد كرده اند0

مرجع : كتاب مذاكرات وآراء هيات عمومي ديوان عالي كشور
سال 1376 ، دفترمطالعات وتحقيقات ديوان عالي كشور، چاپ اول
تهران 1378 ، چاپ روزنامه رسمي كشور
صفحه 385 تا 406
209