رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

راي شماره : 266/2/1374

هيات عمومي شعب كيفري ديوان عالي كشور(اصراري )
نظر به اينكه حسب محتويات پرونده وقوع قتل عمدي محرز و به لحاظ گذشت اولياءدم كبير و تامين سهم صغار از ديه ، قصاص منتفي و غيرعملي است ، و نظر يه اينكه با منتفي شدن قصاص طبق ماده 208 قانون مجازات اسلامي تعزير قاتل عمدي از حيث بيم تجري و اخلال در نظم عمومي تجويز گرديده ، اعتراض موثر نيستو حكم تجديدنظرخواسته در قسمت محكوميت به ده سال حبس با احتساب بازداشت قبلي كه فاقد ايراد است با اكثريت آراء ابرام مي شود0
هيات عمومي ديوان عالي كشور(شعب كيفري )

* سابقه *

راي اصراري كيفري  133746

تعزير قاتل عمدي از حيث بيم تجري واخلاف در نظم عمومي جايز است 

شماره راي  : 266/2/1374
شماره پرونده : 137377
شماره جلسه  : 13749
علت طرح : اختلاف نظر بين شعبه يازدهم ديوان عالي كشوربادادگاه هاي كيفري يك اهواز

 قتل
موضوع :  تعزير قتل
 قانون مجازات اسلامي : ماد208

در ساعت 9 روز سه شنبه مورخ 26/2/74 جلسه هيات عمومي شعب كيفري (اصراري ) ديوان عالي كشور برياست حضرت آيت الله محمدي گيلاني رئيس ديوان عالي كشور و با حضور جنابان آقايان قضات شعب ديوان عالي كشور و نماينده جناب آقا يدادستان كل كشور تشكيل گرديد وبا تلاوت آياتي از كلام الله مجيد رسميت يافت 0

رئيس : دادنامه شماره 651/2811/12/1373 شعبه يازدهم ديوان عالي كشور بتصدي جناب آقاي سيدجعفرشبيري رئيس و رحمت الله عروجي مستشار مطرح است 0 جناب آقاي عروجي گزارش جريان پرونده را قرائت فرمائيد0
خلاصه جريان پرونده پيرو گزارش و دادنامه 744/1811/11/72 اين شعبه كه طي آن دادنامه بشماره 3303/4/72 صادره از شعبه 11 دادگاه كيفري يك اهواز
مبني برمحكوميت تجديدنظرخواه به تحمل ده سال حبس تعزيري و پردخت سهم صغار از ديه زن و نصف دو ديه زن مرد جهت جنين ناشناخته و يك سوم سهم آنها را از جهت آ;كه احتمال دارد متهم به تصور مهدورالدم بودن متقوله اقدام به قتل او كرده و كليه ورثه وي هم اصالتا" و ولايتا" اعلام گذشت نموده اند نقض كرده بوده شعبه هفدهم دادگاه كيفري يك اهواز با تشكيل جلسه و تفهيم مجدد اتهام به آقا يحاجي و استماع دفاعيات اوسرانجام استنادا" به مواد 295و297،299،300،302،208 قانون مجازات اسلامي نامبرده را به پرداخت سهم الصغار ازديه مادر و جنين او و تحمل ده سال حبس تعزيري با احتساب ايام بازداشت قبلي محكوم نموده است 0
راي صادره همان روز به متهم ابلاغ گرديده كه اظهار داشته به آن اعتراض دارم و به موقع لايحه اعتراضييه را تقديم مي كنم پرونده در نهايت جهت رسيدگي به تجديدنظرخواهي محكوم عليه به ديوان عالي كشور ارسال كه با توجه به سابقه به اين شعبه ارجاع شده است لايحه تجديدنظرخواه در وقت مقرر قرائت مي گردد0
متذكر مي شود كه محكوم عليه در تمامي مراحل به قتل خانم عفيفه دختر عمو و همسر شهيد (برادرقاتل ) اعتراف و اقرار نموده و در اولين تحقيق گفته چون شوهرش شهيد شده بود و پدر نداشته ودرخانه ما زندگي مي كرد و داراي سه فرزند بود و چندي پيش اظهار ناراحتي كرد من او را به دكرت بردم گفت حامله است سوال كردم چطور حامله شده اي گفت از آقاي سعيد ساكن خلف آباد حامله هستم روي ناموس پرستي همسر برادرم را كه شهيد شده و او به ماخيانت كرده در منزل خودمان خفه كردم 0 حاجي فته در پاسخ به سوال از اينكه سعيد را ديده ايد با بانو عفيفه رابطه داشته باشد و در تنگه رفت و آمد مي كرده ، گفته بنده او نديده ام كه در تنگه رفت و آمد كند و يابا چشم خود نديده ام كه با بانو عفيفه رابطه داشته باشد ولي اين حرفي بود كه خود او زده در معاينه پزشكي قانوني علت فوت خفگي و متقوله حامله به جنين هفت ماهه غيرمشخص از نظر جنسيت اعلام شده است 0 متهم كه جوان 23 ساله و مجرد و ماهيگير بوده در مرحله بعدي گفته كه برادرم چندسال است كه شهيد شده و متوجه شدم كه زن برادرم حامله شده و از حامله شدن او پدرم هم خبر نداشت و او در خواب بود طناب به گردنش انداختم و خفه كردم و بعد هم جريان رابه پدرم گفتم چيزي نگفت و گفت برو خودت را به پاسگاه معرفي كن از عبدالراق تحقيق شده شديدا" منكر اتهام شده و هرگونه شناخت نسبه به خانم عفيفه و يا رفت و آمد به منزل او را رد كرده است 0 رئيس دادگاه شعبه يازدهم كيفري يك اهواز هم اكثر اين قتلها را با هدفهاي بدون دليل و بدون شاهد خوانده جهت جلوگيري از اين قبيل قتلها و افرادي كه اين شايعات را بوجود مي آورند و غيرمسوولانه باعث كشتن افرادي بي گناهي مي شوند پي گيري و جديت را لازم ديده است و ابتدا تعقيب متهم را از باب قدف بمورد ديده لكن بعدا" به جهت شاكي نبودن فردي در اينامر نسبت به آن صرفنظر كرده است 0
هيات شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس از قرائت گزارش آقاي رحمت الله عروجي عضو مميز و اوراق پرونده و نظريه كتبي آقاي محمد قاسمي داديار ديوان عالي كشور اجمالا" مبني بر: طرح در هيات عمومي ديوان عالي كشور]درمورد[ دادنامه شماره 22504/5/73 فرجامخواسته مشاوره نموده چنين راي مي دهد:
نظر به اينكه دادگاه اخير نيز همانند دادگاه اوليه متهم را هم به پرداخت ديه جهت طرح در هيات عمومي كيفري ديوان عالي كشور تقدمي مي گردد0
شعبه يازدهم ديوان عالي كشور

رئيس : جناب آقاي شبيري بفرمائيد0
در راي قبلي نه من شركت داشتم نه آقاي عروجي و نه آقاي حسيني هيچيك از اعضاي فعلي شعبه شركت نداشتند و در مورد قابليت طرح در هيات عمومي با آقاي عروجي بحث داشتيم من معتقد بودم راي قبلي ديوان مبهم است و براي دادگاه روشن نيست كه ديوان نظرش چيست فقط اجمالا" نوشته اند((قطع ،نظر از اينكه احتمال دارد متهم او را مهدورالدم مي دانسته اقدام به قتل او نموده )) مقصودچيست ؟ اگر حكم به قصاص داده شده بود اين عبارات مناسب بود اين احتمال هست كه مقصود اين بوده كه بررسي كنند آيا او را مهدورالدم مي دانسته يا نه والا قطعا" منظور اين نبوده كه چون احتمال مهدورالدم دانستن بوده حكم بهديه اصلا" درست نيست چون اگر فكر مي كرده كه مهدورالدم است ولي ((درحقيقت )) مهدورالدم نيست فقط بايد حكم به پرداخت ديه شود (در صورتي كه تقاضاي ديه شود) اشكال اساسي اين است كه دادگاه حكم به زندان داده در حالكيه ماده 208 قانون مجازات اسلامي كه در آن آپده هر كس مرتكب قتل شود و شاكي نداشته و يا شاكي از قصاص گذشت كرده و اقدام او موجب اخلال در نظم جامعه يا خوف شده يا بيم تجري مرتكب يا ديگران باشد موجب حبس تعزيري از سه سال الي ده سال خواهد بود اين ماده مربوط به جائي است كه مورد از موارد قصاص باشد ولي در اثر نبودن شاكي ويا گذشت شاكي حكم به قصاص نشده باشد و خوف تجري باشد چون اگر شخص كسي را بكشد و فورا" رها شود قتل زياد مي شود خصوصا" كه قاضي هم استدلال كرده اند كه نظر به اينكه اين سبك قتلها در اينجا فراوان است و اينطور امور موجب تجري ديگران مي شود ده سال زندان تعيين كرده اند و به نر من ديوان بايستي قدري روشنتر بيان مي كرد0 الان روشن نيست كه آيا ديه را معتقد هست يا نيست اگر حكم به ديه باشد زندان هست يا نيست 0
اينجا بايد اين مطلب روشن بشود آيا ولي قهري حق گذشت كلي دارد يا نه قانون صراحتي ندارد فتوائي كه از امام در تحريرالوسيله هست اين است كه ولي طفل نمي تواند بطور كلي گذشت كند او بايد رعايت غبطه را بكند البته باز جاي توجيه هست گاهي ممكن است شخص با گذشت كردن غبطه را رعايت كند و فتواي امام شايد با آن مخالف نباشد در هر صورت بايد بروشني باين شود چون وقتي ممكن است شخص بگويد من ولي او هستم صملحت و غبطه صغير را در اين ((گذشت كامل )) مي دانم بايد بروشني باين كند كه مثلا" خودم ديه رابه طفل مي پردازم يا بجهات ديگر چوناگر ما بخواهيم مثلا" براي قتل چنين زني ديه بگيريم براي ما آبروريزي است اشكال اساسي حكم دادگاه اين است كه نمي شود هم ديه داده شود وهم حبس ( اگر گذشت مودر قبول دادگاه باشد حكم به پرداخت ديه صحيح نيست ولو قتل را عمدي بدانند واگر گذشت را قبول نداشته باشند اگر مورد را عمدي ندانندبدليل تعيين ديه ، در اين صورت حكم به حبس كه مخصوص قتل عمد است صحيح نيست ) اگر همه گذشت كرده باشند و قتل را عمدي بدانند در اين صورت فقط حبس صحيح است و در اينجا مقتول يك فرزندش صغير است كه پسر12ساله بوده و الان 14 ساله است بقيه كبيرند يكي از آنهادختري است كه در آن وقت حدود ده ساله بوده بنظر من در راي ديوان ابهام هست عبارت ((قطع نظراز اينكه احتمال دارد آنرا مهدورالدم مي دانسته نظر به اينكه اولياءدم همگي اصالتا" و يا ولايتا" گذشت كرده اند اعتراض وارد است )) اعتراض به چه چيز وارد است ذكر نشده آيا اعتراض به حبس وارداست يا به ديه ظاهر امر ايناست كه خود معترض به حبسش اعتراض درا همانطور كه خوانديد مي گويد من جوان هستم اگر اين كار (حبس ) بشود زنم در خانه بي خرجي مي ماند مشكلات ايجاد مي شود غرور جواني مرا وادار به اين كار كرد اشتباه كردم بنظر من راي ديوان مبهم است و معتقدم كه بايد راي روشن بدهيم كه دادگاه بداندبالاخره نظر ديوان چيست 0

رئيس : جناب آقاي عروجي
جناب آقاي شبيري شكرت در راي كردند و حتي ارسال پرونده به هيات عمومي را خود ايشان نوشتندو قبلا" هم بحثي داشتيم وبه اينجا رسيديم كه قابل طرح در ديوان است و  علت قابل طرح بودن را هم از نظر محكوميت متهم در دو دادگاه به ده سال زندان دانستيم 0 براي اين كه هر دو دادگاه اصرار دارند به اين كه متهم بايد به 10 سال زندان محكوم بوشد در نتيجه ما اصاري تشخيص داديم و راهي جز اين كه بايد در هيات محترم ديوان مطرح بوشد نيديديم و پرونده را ارسال كرديم 0
اما اينكه چرا محكوم به پرداخت ديه كردند اگر اجازه بدهيد اين توضيح را عرض كنم كه وقتي بنده اظهارات پدربزرگ اين بچه ها را خواندم انصافا" ديدم اين آقا اينطور از مرحله پرت است و انقدر بي مسووليت خودش را نشان مي دهد كه وقتي مي شنوند پسرش عروسش را كشته بتعبير عاميانه ككش هم نمي گزد و از همه چيز هم گذشت مي كنند اجازه بدهيد من گوشه اي از حرفش را بخواهم تاببينيد اين پدربزرگ كهولي صغار هست بايد دعايت غبطه ، صرفه و صلاح صغار را كند چگونه آپده است همه چيز را باصطلاح حاتم بخشي كرده و به عنوان اين كه پسرش هست كلا" گذشت كرده و صرفنظرنموده است درنتيجه گذشت ولي قهري صغار مقتوله را بنده طبق موازين نمي بينيم ، نه موازين فقهي اجازه مي دهد ما اين گذشت را گذشت قابل اعتبار بدانيم و نه انيكه از نظر قانوني ، طبعا" قانون هم اگر به پدر بزرگ يك چنين گذشتي را تجويز كرده بايد رعايت غبطه و صرفه صغار را داشته باشد بخشي از اظهارات اين پدر كلا" از مرحله پرت را بخوانم : ((بنده از چيزي مطلع نيستم 0 ديشب ساعت 10 رفتم دريا و ساعت 1 برگشتم پسرم در را باز كرد و گفت دختر عمويم را كشتم 0
سوال : شما از وي نپرسيدي چرا كشتي ؟ جواب : پرسيدم گفت حامله است من او را كشتم 0 سوال : پسرت اظهار داشتند كه قبل از كشتن مساله را به تو گفته بوده كه جواب مثبت يامنفي ندادي 0جواب :خير قبلا" نگفته بود0 سوال : بانوي به قتل رسيده داراي فرزند و شوهر و پدر و مادر و برادر هست يا خير؟ جواب : شوهر بانوئي كه به قتل رسيده پسرم بوده كه شهيد شده و او داراي سه بچه است و فاقد پدر و برادر است و مادري دارد كه 0000 زندگي مي كند سوال : بنظر شما ادعاي پسرت مبني بر حامله بودن بانو عفيفه صحيح است ؟جواب : بله راست است 0 سوال : بانوي به قتل رسيده با چه كسي رابطه داشتند؟ جواب : با سعيد رابطه داشتند او هم چون كه فاميل مابود و به خانه ما رفت و آمد داشت و ما به وي اعتماد داشتيم ولي اودر حق ما نامردي كرد0
عنايت داريد كه در پرونده مطرح است كه گفتند اين آقا راپيدا كردند تحقيقات كافي شده كلا" هر گونه آشنايي و رفت و آمد به خانه اين زن را منكر شده و از خود متهم هم سوال شده است 0
بنده مي خواهم لااقل بصورت احتمالي عرض كنم يقينا" روي قرائن و اماراتي  شما هم همين احتمال را فكر نمي كنم رد كنيد كه من اين قضيه را زير سر متهم مي دانم براي اينكه جوان 23ساله مجردماهيگير و اين زن اگر بي بند وبار و ناپاك و عوضي بود طول چند سال بعداز شهادت شوهرش در خانه زندگي نمي كرد كه خود پسره مي گويدماپيشنهاد كرديم ازدواج كند حاضر به ازدواج مجدد نشده درخانه ماند چطور مي شود يك جوان 23 ساله (متهم پرونده ) بنظر خرابكاري كرده و كار از كار گذشته در خواب آمده آن زن بيچاره و بدبخت را از پاي در آورده آنوقت پدر و پدربزرگ بي حميت مي آيد براحتي تمام ، از همه جريانات گذشت مي كند0 بنظر بنده مورداز موارد ديه بوده و طبعا" بايد ديه صغار و ديه مادر مقتول لحاظ مي شد ولي محكوميت به زندانش چون هر دو شعبه اصرار كردند در نتيجه راي جز اينكه در اينجا مطرح كنيم نديدم 0

رئيس : جناب آقاي محمد سليمي
راي صادره از دادگاه با توجه به دلائلي كه عرض مي كنم صحيح نمي باشد0
دادگاه بلحاظ گذشت اولياءدم متهم به قتل عمد را به پرداخت ديه در حق اولياءدم صغير و ده سال حبس و نيز پرداخت نصف دوديه زن و مرد در حق اولياءدم صغير محكوم نموده است 0 مستند دادگاه ماده 208 قانون مجازات اسلامي است كه مفاد آن اين است كه اگر كسي مرتكب قتل عمد شود و شاكي نداشته باشد يا گذشت كرده باشد اقدام وي موجب اخلال در نظم يا خوف در جامعه شده و يا بيم تجري مرتكب و ديگران گردد به حبس تعزيري از سه تا ده سال محكوم مي گردد0
اولا" در مانحن فيه اولياءدم حق گذشت نسبت به سهم صغار از ديه را نداشته اند ظاهرا" دادگاه نيز گذشت اولياءكبير دم را نسبت به سهم صغار صحيح ندانسته لذا متهم پرونده را به پرداخت ديه در حق صغار نسبت به مقتوله محكوم نموده است بنابراين مورد با ماده 208 كه مورد استناد دادگاه بود انطباق نخواهد داشت چون اگر گذشت اولياءدم صحيحا" تحقق يافته بود مورد از مصايق ماده 208 باشداما چون دادگاه گذشت را صحيح ندانسته و برهمين اساس نيز متهم را به پرداخت ديه در حق اولياءدم صغير محكوم نموده مورد از مصاديق ماده 208 نخواهد بود بنابراين محكوميت يادشده به حبس باستناد قانون مزبور موجه نمي باشد0
ثانيا" اظهارات قاتل گوياي اين است كه جنين از طريق نامشروع منعقد گرديده است و فردي هم مدعي نشده كه جنين از طريق مشروع در رحم مقتوله قرار گرفته است وطبق فتواي حضرت امام درتحريرالوسيله ج2 صفحه 559 مساله 29 مقادير الديات تعلق ديه كامله به ولدازنا كه به سن تميز نرسيده و اسلام اختيار نكرده محل ترديد است 0 عين مساله چنين است : ((ديه ولدالزنااذااظهرالاسلام بعدبلوغه بل بعد بلوغه حد التميز ديه سائراالمسلمين ، و في ديه قبل ذلك تردد0))
با عنايت به مطالب مذكور راي دادگاه قابل نمي باشد0

رئيس : جناب آقاي الهامي
در اين موضوع متهم صراحتا" اعتراف مي كند كه من عمدا" كشتم اين ديگر شبه اين كه ديه داشته باشد ندارد0 عمدا" يكي را كشته است قصاص دارد قصاص هم حق صغار و كبار است آنها كه كبير هستند گذشت كردند ولي صغار هم گذشت مي كند در بعضي موارد اين حق را دارد0 اگر در مورديكه حق ، قصاص است براي تبديل قصاص به ديه بايد هر دو طرف هم اولياءدم و هم قاتل با آن موافق باشند0 ولي در اينجا اينطور نيست چون اولياءدم آنجا كه كبير هستند در مورد صغار اولياءدم گذشت مي كنند چون مصلحت صغار در اين بوده است كه گذشت كنند مثلا" ولي مي ترسد كه اگر گذشت نكند قاتل از ترس اينكه ممكن است اگر صغار بزرگ شوند درخواست قصاص كنند، صغار را بكشد، لذا براي جلوگيري از اين امر غبطه صغار را در گذشت مي داند و به همين جهت گذشت مي كند بنابراين قاتل ديگرقصاص نمي شود0فقط مي ماند حقوق دولت كه طبق قانون بين سه تا ده سال تعزير مي شود0

رئيس : جناب آقاي نيري
دادگاه از نظر اصول كلي آمده را را درست رفته براي اينكه اين مسلم قتل عمدي است و اين آقا عمدا" اين خانم را كشته قتل ، قتل عمد است قانون هم در همين ماده 208 كه آقاي سليمي قرائت فرمودند اولياءدم قصاص نخواستند چون قصاص نخواستند دولت آمده براي اصلاح جامعه كه اينجور قتلها مخصوصا" در منطقه خوزستان زياد است حبس گذشته كه اگر اولياءدم قصاص نخواستند براي اينكه جلوي اين فساد گرفته بشود و خونريزي نشود به قاضي اجازه داده كه از سه سال تا ده سال متهم را محكوم به زندان بكند، در اينجااولياء دم قصاص نخواستند بنابراين مساله حبس طبق قانون است و دادگاه هم حبس را بجا داده اما در مساله ديه خوب اين اشخاص كبيربودند گذشت كردند و مي ماند فقط يك بچه كوچك دادگاه هم در اينجا براي اين كه حق اين از بين نرود آمده راه احتياط را در پيش گرفته و گفته كه حق صغار را از نظر ديه به حساب واريز كنند و زندانش هم كه زندان درستي است و طبق قانون است 0

رئيس : جناب آقاي سپهوند
عرض شود همانطور كه اشاره فرمودن در اين قتل كه عمدي است ترديدي وجود ندارد از اين لحاظ كه بين شعبه ديوان عالي كشورو دادگاهها اختلاف وجود دارد با توضيحاتي كه جناب آقاي عروجي فرمودند و مطالب جناب آقاي شبيري معلوم مي شود كه اختلاف مربوط مي شود به ده سال حبس در ساير موارد اختلافي وجود ندارد بنباراين مساله اساسي اين است كه آيا دادگاه در اين وضعيت مشخص حق دارد طبق ماده 208 به ده سال حبس حكم صادر كند يا نه چون قتل عمدي است مجازات قتل عمدي به موجب قانون قصاص است ، قصاص هم در اختيار اولياءدم است در مورد اولياءدم قانون حالات مختلفي را مطرح مي كند بر مبناي واقعيات گاهي اولياءدم عده اي كبير يا عده اي صغيرند گاهي اولياءدم متعددند در موارد تعدد تعيين تكليف شده در حالتي كه در اين پرونده مطرح شامل موردي است كه اولياءدم معتقد است و حق قصاص هم متعلق به همه اولياءدم است 0
اولياءدم كبير واولياءدم صغير، اولياءدم كبير ازحقشان صرفنظر كرده اند نه ديه خواسته اند و نه قصاص بنابارين بحث اولياءدم كبير منتفي است باقي مي ماند اولياءدم صغير آيا ولي صغير در اين مورد مي تواند راجع به حق قصاص تصميم گيري بكند يا خير درقانون مجازات اسلامي نص قانوني صريحي در اين مورد نداريم هرچنددرماده 52 قانون حدود و قصاص قبلا" تصريح شده بود به اين مطلب قانون مجازات بنظر من كه به تاييد شوراي نگهبان هم رسيده متعامدا" ماده 52 كه قبلا" در حدود وقصاص مطرح شده بود و مورد عمل هم قرارمي گرفت ودادگاهها حكم صادر مي كردند0
اين اواخر اشكالي كه پيش آمده بود تنها مربوط بود به اين ك ه در ماده 52 گفته شده بود يا ولي يا پدر يا جدپدري يا وصي منصوب يا حاكم مطابق مصلخت تعيين تكليف مي كند كه آيا ديه باشديا قصاص باشد تنها اختلاف كه در موارد ماده 52 وجود داشت مربوط مي شد به لفظ حاكم عده اي عقيده داشتند كه مقوصد از حاكم دادستان كل است و دادگاههائي كه پيرو اين عقيده بودنددراين قبيل موارداز دادستان كل استعلام مي كردند كه آيا قتل اتفاق افتاده ولي دمش صغيراست نظر شما چيست معمولا" جناب آقاي اديب رضوي هم تشريف دارندبقيه آقايان هم استحضار دارند دادستان كل هم در اين قبيل موارد بر حسب مورد اعلام نظرمي كرد0 يك عده مي گفتند كه حاكم دادستان كل نيست اين اواخر ظاهرا" قوه قضائيه بخشنامه اي صادر كردند مقصود از حاكم دادستان كل است ماده 52 را بنظر من متعامدا" در قانون مجازات اسلامي حذف كردند مطرح نكردند علتش هم اين است كه نظر فقها و بخصوص حضرت امام در اين مورد مخالف ماده 52 است نظر حضرت امام ايناست كه اگر ولي دم صغير باشد بايد صبركردتاكبيرشودعده اي ديگر از فقها هم نظرشان اين است 0
يك راي وحدت رويه داريم كه اگر اولياءدم ، كبير و صغيرباشند و اولياءدم كبيرخواهان قصاص باشند در اين صورت با تاديه سهم صغار چون اصل مجازات قتل عمدي قصاص است اجابت متقاضي قصاص مقدم بر هر درخواست ديگري است 0 در اين مورد هم راي وحدت رويه صحيحا" مي گويد اگر اولياءدم معتدد كبير و صغير باشند و كبار خواهان قصاص ، اجابت درخواست واجب است مشروط به اينكه حق صغار از ديه تاديه بشود0
بنابراين در وضع موجود نه از لحاظ قانون نه از لحاظ وحدت رويه نص صريحي نداريم كه باستناد آن بگوئيم جائي كه اولياءدم كبير و صغير هستند اولياءدم كبير گذشت مي كند اراده اولياءدم كبير نسبت به اولياءدم صغير چگونه است يغني در واقع يا بايد طبق فتوا بگوئيم كه بايد صبر كرد تا ولي دم صغيركبير شود يا بايستي بايد بگوئيم ماده 497 قانون مجازات اسلامي آخرين ماده اين قانون مي گويد كه كليه مقررات مغاير با قانون ملغي است اگر ماده 52 قانون حدود و قصاص را مغاير با مقررات قانون مجازات اسلامي در باب قصاص ندانيم در اين صورت حكم ماده 52 بقوت خود باقي است در اينصورت مي شود مستندي قانوني ارائه داد0 ماده 52 اجازه مي دهد در موردي كه ولي دم صغير است پدر و جدپدري يا وصي منصوب يا حاكم دادگاه با رعايت غبطه و مصلحت تصميم بگيرد كه آيا ديه باقصاص ؟ بنابراين اگر ما ماده 52 را قابل اجراء بدانيم با توجه به اينك ه ماده 208 قانون مجازات اسلامي حكمش اين است كه اگر قتل عمدي است و قاتل شاكي ندارد يا شاكي گذشت كرده باشد و قصاص نخواسته باشد بلحاظ اخلال در نظم و بيم تجري از سه تا ده سال حبس حكم داد اولياءدم كبير هم مصلحت صغير را در ديه تشخيص دادند اينجا حكم دادگاه درست است اگر ماده 52 را ما قابل اجراء بدانيم حكم دادگاه درست است ماده 52 به اولياءدم اجازه مي دهد طبق غبطه صغير تصميم گيري بكند غبطه هم اين است كه ديه بايد بپردازد و سهم آنها هم از ديه تاديه شده 0 بنابراين حكم دادگاهها درست است بلحاظ اين كه ماده 208 اجازه مي دهد0
اما اگر ماده 52 را منتفي بدانيم بجائي كه اولياءدم كبير و صغيرند ما مستند قانوني صريحي نداريم و چون فتواي حضرت امام اين است كه طبق قانون اساسي ما اگر قانون نداشته باشيم بايد بر طبق منابع اسلامي و فتاوي طبق نص صريح اصل 167 قانون اساسي عمل كنيم بايد برويم طبق قتاوي عمل كنيم كه اولياءدم صغير بايد صبر كرد تا كبير بشوند بنابراين اگر مبنا را قسمت دوم گبذاريم بنظر من حكم دادگاهها درست نيست چون هنوز معلوم نيست كه قصاص منتفي باشد و ماده 208 موقعي قابليت اجراء پيدا مي كند كه قصاص بطوركلي منتفي باشد اگر ما ولي دم صغيري داريم هنوز معتقديم كه حق دارد اظهار نربكند حالا بعد كبير شد يا در وضع موجود اعمال ماده 208 قانون مجازات اسلامي منطبق قا مقررات نيست من شخصا" عيده دارم كه ماده 52 هيچ مغايرتي با قانون مجازات اسلامي ندارد و ديه هم پرداخت و تاديه شده حكم دادگاه صحيح است 0

رئيس : جناب آقاي فاضل
آنچه كه برادران ع زير باين كردند راجع به اين بود كه اگر ما قتل را شبه عمد دانستيم و خلاصه غيرعمد دانستيم باحبس كه داده شده سازگار نيست 0 ماعرض مي كنيم كه همانطوري كه ظاهرا" شعبه در جهت نقض بيان كرده اين بود كه احتمال داده كه مقتوله مهدورالدم است و خلاف انجام داده و بايد كشته شود و اگر ما اين حرف را بپذيريم كه نتيجه اي اين مي شود كه ما قتل را منتهي قتل شبه عمد هست و اگر قتل شبه عمد شده عمدي و موجب قصاص ندانيم چطورمجازاتش ده سال حبس است ؟ ماده قانوني كه در اينجا هست اولا" صريح درنفي اين نيست بلكه براي اين است كه عمد بود و حاكم احساس كردچنانچه اين را رها كند موجب تجري شود يا ديگران مي تواند قاتل را از سه سال تاده سال حبس كند عين اين مطلب در مانحن فيه جاري است 0

رئيس : جناب آقاي آل اسحق
نكته اي كه جناب آقاي سپهوند راجع به فتواي حضرت امام فرمودند اين نكته را عرض كنم حضرت امام اينجاآنطوريكه من ديدم فتوا ندارند احتياط واجب است و در تحريرالوسيه هم فردموده بودند في روايه انتظرواحتي يبلغ الصغار كه حضرت امام به حديث اشاره كردند يغني صراحتا" فتوا نفرمودند مي فرماي آنجا كه بعضي از اولياءدم كبير باشد و بعضي صغير باشند احتياط در اين است كه صبركنند لذا من يادم است كه ايشان اجازه داده بودند كه به مراجع ديگردر اين مساله رجوع بشود روي اين جهت يادم هست كه در جلسه هيات عمومي هم اين جا قبلا" بحث شده چون مراجع بعدي مرحوم آيت الله العظمي گلپايگاني و مرحوم آيت الله العظمي اراكي و مراجع ديگر اجازه مي داند كه با تامين سهم صغار باصطلاع اولياءكبير قصاص كنند لذا از آن حيث شبهه اي نيست و آن وحدت رويه هم بهمان مناسبت است بنابراين از اين جهت شبه اي نيست كه قاضي مي تواند در جائيكه سهم صغار از ديه پرداخت شود يا تامين شود حكم به قصاص بكند0 اين شبهه نيست چون اين شبه نيست ماده 208 هم اطلاق دارد يعني اطلاقش كاملا" روشن است آ;جائي كه قتل عمد باشد واز قصاص گذشت شده يا شاكي از قصاص گذشت كرده آنجا براي جلوگيري از اخلال نظام ، قاضي مي تواند حبس بدهد اين كه در قتل عمد هم اگر چنانچه اولياءدم ديه بگيرند باز مشول اين ماده است مي تواند اينجا مجازات حبس بدهد0

رئيس : جناب آقاي سيدمهدي پيشنمازي
اولا"  الحاق قتل باعتقاد مهدورالدم بودن مقتول به قتل شبه عمد در مورد شبه موضوعيه است نه شبهه حكميه مانند اين موردمثلا" اگر كسي معتقد شد كه زيد قاتل عمدي پدرش است 0 او را بعنوان قصاص به قتل رسانيد بعد معلوم شد كه قاتل پدرش عمرو بوده نه زيد در اينجا قتل زيد كه با اعتقاد مهدورالدم بودن بوده ملحق به قتل شبه عمد است و احكام قتل شبه عمد بر او بار است اما اگرهمين قتل باعتقاد اينكه مثلا" چون زيد دست پدرش را شكسته يا نگاه شهوت آميزي به همسرش كرده او را واجب القتل يا جائزالقتل دانسته و به همين اعتقاد او را به قتل رسانده در صورتكيه واجب القتل يا جايز القتل نبوده در چنين موردي اين اعتقاد ناشي از جهل به حكم است و در اين شرايط زماني  فعلي كه دسترسي به علماء و روحانيون ومراكز تبليغات اسلامي است جهل به حكم ناشي از تقصير و نرفتن به دنبال يادگرفتن حكم شرعي است  نه قصور و عدم تمكن ، و جاهل مقصر به اتفاق همه فقهاء در حكم عامد است و احكام عمد بر او بار است و قتل در چنين شرايطي قتل عمد محسوب مي شود مثالي هم كه حضرت امام قدس سره الشريف در اين مساله در باب ديات در مساله 6 صفحه 554 جلد دوم تحريرالوسيه دارند كه مي فرمايند((يلحق شبيه العمدلوقتل شخصا" باعتقادكونه مهدورالدم او باعتقاد القصاص فبان الخلاف او بظن انه حيوان فبان انسانا")) مويد دليل مذكور است 0
ثانيا"  جواز عفو ولي قهري از قصاص يا ديه از طرف صغيربشرط رعايت غبطه صغير است كه حضرت امام رضوان الله تعالي عليه در پاسخ سوال : ((آيا پدر مي تواند نسبت به فرزند صغيرش كه مجروح شده هم از ديه بگذرد و هم از قصاص و مجانا" صرفنظر نمايد يا چنين حقي ندارد چون مصلحيت براي اطفال در نظر گرفته نشده )) مي فرمايد: (( ولي صغير در فرض مذكورگذشتش صحيح نيست 0)) (كتاب موازين قضائي ، ص 223)
بديهي است كه با توجه به ملاك حكم فرقي بين قصاص و ديه نفس يا قصاص و ديه اطراف نيست 0

رئيس : جناب آقاي آموزگار
مطالب متفرقه اي درباره اين مساله بحث شده واستفاه هم كرديم بنده عرض مي كنم كه با همه توضيحاتي كه داده شده باز هم پرونده داراي اجمال و ابهام است پيشنهاد كردم كه يك گزارش مفصل كه شامل استدلال و راي دادگاه بعدي باشد تهيه وارائه شود و اينكه آيا از اولياءدم كسي رضايتدده است يا خير گزارش مفصلتري تهيه و ارائه گردد كه اين پيشنهاد قبول نشد و با وضع موجود عرض بنده اينست كه حكم دادگاه بنظر مخدوش مي باشد زيرا بر اين طفل جنين نمي شود حكم كرد كه والدالزنا است اين بچه حسب تعبير رواني الولدللفراش و للعاهرالحجر داراي فراش است اين زني داراي فراش شرعي بوده ومدعي زوجيت است و اين بچه داراي پدري است كه الان با وضع فعلي جرات نكرده كه بيايد و بگويدمن پدر اين بچه هستم چون ممكن است او را هم بكشند چون مادر اين طفل هم نتوانسته ازخود دفاع كند و او را كشتند خلاصه ادعاي ولدالزنا بودن محتاج به اثبات و دليل است كه بايد در دادگاه ثابت گردد0
بنابراين بچه الان حسب ظاهر امر ولدالزنا نيست و ملحق به مادر است و مادر هم مسلمان است و از مادر ارث هم مي برد و بچه اوست ظاهرا" و شرعا" دادگاته نمي تواند بگويد اين ولدالزنا است براي اين طفل حاكم كه ولي من لاولي له مي باشد حسب رعايت غبطه بايدمطالبه قصاص يا ديه نمايد و لذا از اين جهت حكم دوم دادگاه درباره جنين اشكال دارد و اساسا" حكم در اين پرونده مجمل است و با اين وصف بنده نمي توانم آن را تاييد كنم 0

رئيس : جناب آقاي سيدعبدالله رضائي
برادران بنحو مستوفي حق مطلب را ادا كردند من حرفي ندارم آن آقايانيكه راي دادگاه را صحيح مي دانند بعد از ديه گفته كه تغليظ هم قائل شده طبق ماده 299 ولي در ديل اين ماده يك تبصره اي است بعضي ها مي گويند نسخ شده بعضي ها مي گويند به قوت خودباقي است اين تبصره مي گويد حكم فوق در مواردي كه قمتول از اقارب قاتل باشد جاري نمي گردد چون مقتوله دخترعمويش قاتل بوده نمي دانم اين حكم نقض شده يا نه اگر نقض شده ، درست است 0

رئيس : جناب آقاي شبيري
گرچه معتقدم كه در راي قبلي ديوان ابهام است ولي بهرحال چون قابل طرح تشخيص داده شد وارد در ماهيت مي شويم بنر بنده مورد اين پرونده قتل عمد و موجب قصاص است و بصرف احتمال اين كه متهم مقتوله را مهدورالدم مي دانسته غيرعمد بودن منتفي است و ماده 208 قانون مجازات اسلامي هم در موارد موجبه قصاص نفس اگر قصاص منتفي شود با گذشت شاكي بوطر كلي و يا تبديل به ديه دادگاه مي تواند حبس تعيين كند اينجا هم از اصل قصاص گذشت شده اولياءدم كبير بطور كلي از حق خود گذشت كرده و نسبت به سهم صغير نيز گذشت كرده اند و همانطور كه آقاي سپهوند فرمودند دليلي بر نسخ ماده 52 قانون حدود و قصاص نداريم اگر ما گذشت اولياءدم را قبول كنيم (اصالتا" و ولايتا") در اين صورت فقط حكم حبس صحيح است و اماديه را اولياءدم گذشت كرده اند كه در مورد خود متقوله حق آنان است اما در مورد جنين كه متعلق به چه ك سي است و چه مقدار جاي بحث است اگر ولداتلزنا باشد اختلاف هست در استفتائيكه از مرحوم آيت الله گلپايگاني ديدم نوشته اند ميزان ديه اش مانند سايرفرزندان مسلمان است و بايد به ولي امر و حاكم شرع داده شود و در راي دادگاه در اين قسمت هم اشكال هست كه نوشته اند ديه جنين پرداخته شود امابه چه شخصي تعيين نشده و ظهرو عبارت اين است كه به فرزندان صغير مقتوله پرداخته شود و اين صحيح نيست چون يا از جهت ولدالزنا بودن يا از جهت اينكه پدرش معلوم نيست (ممكن است با عقد موقت ، مقتوله زن ديگري شده بود) بايد تكليف ديه آنرا ولي امر روشن كنند و نظر به اينكه امام اعلي الله مقامه فرموده اند نمي توان حق صغار را بكلي ناديده گرفت و قاضي هم تشخيص داده كه گذشت نسبت به سهم صغار صحيح نيست و غلطه آنان را در اخذ ديه سهم آنان دانسته اند لذا راي دادگاه را نمي توان نقض كرد بلكه بنظر بنده با اصلاح راي مي توان آن راابرام كرد0

رئيس : مذاكرات كافي است جناب آقاي اديب رضوي نماينده دادستان محترم كل شكور اعلام نظرفرمائيد0
نظربه انيكه متهم صريحا" به قتل عمدي بانو عفيفه اقرار كرده و پس از ارتكاب قتل خود به پاسگاه مراجعه و ماجراي قتل را بيانداشته درر جهت علت ارتكاب قتل و انگيزه آن توضيح داده چون عفيفه بدون شوهر بوده و معلوم شد حامله است از نظر حفظ آبروي خانواده او را به قتل رسانده است اين ادعاي متهم كه ارتكاب قتل براي دفاع از ناموس بوده مدلل نيست هرچند اولياءدم كبير شكايتي از متهم نداشته و اعلام رضايت كردند ولي با توجه به نحوه عمل متهم محكوميت او به حبس باستناد ماده 208 قانون مجازات اسلامي و همچنين حكم به پرداخت ديه سهيمه صغار از مادر و جنين موجه بوده معتقد به تاييد آراء دادگاهها مي باشد0

آقاي ابراهيمي : در اين پرونده نكته اي لازم به عرض است 0البته اين توضيح بنده شايد زائد باشد منتهي تذكرش رالازم مي دانم آقايان استحضار داشته باشند رايي كه دادگاه اخير بعد از نقض صادر كرده بعداز نقض ديوان عالي كشور بدون دخالت وكيل بدون حضور وكيل اين شخص را مورد محاكمه قار داده اينجا اين را عنايت بفرمائيد اين رسيدگي ناقص است مي بايستي نقص مي گرفت پس مي فرستاد و پرونده را آقايان اطلاع داشته باشند كه اين اشكال وجوددارد0

آقاي سپهوند: ضرورت دخالت وكيل كه مي فرمائيد اين جا مصداق پيدا نمي كند چون مووضع قصاص منتفي است 0 طبق راي وحدت رويه دخالت وكيل منحصر به موردي است كه جرم مجازاتش اعدام يا حبس ابد باشد در اين پرونده موضوع قصاص منتفي است و صرفا" جنبه تعزيري مورد اختلاف است 0

رئيس : آقاياني كه راي دادگاه را مصيب مي دانند اين رادر اين كاغذ مرقوم بفرمايند يا راي دادگاه يا راي ديوان 000 شماو آقاي ابراهيمي حق راي نداريد براي چه صحبت مي فرمائيد حق صحبت اينجا برداشت مي شود كه آقايان راي 000 ما اعلام مي كنيم كه آقاي نيري و آقاي ابراهيمي حق راي ندارند اما حق صحبت دارند0

رئيس : تعداد حاضران در جلسه 27 نفر هستند0 تعداد21 نفر راي دادگاه را نپذيرفته اند0 اينست تعداد 5 نفر راي شعبه يازدهم ديوان عالي كشور را صحيح دانسته اند 1 نفر هم راي نداده است 0

مرجع :
كتاب مذاكرات وآراءهيات عمومي ديوان عالي كشور،سال 1374
دفترمطالعات وتحقيقات ديوان عالي كشور، چاپ روزنامه رسمي كشور
86