رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

راي شماره : 7  26/2/1374

هيات عمومي شعب كيفري ديوان عالي كشور(اصراري )
چون آراء شعبه 18و16 دادگاههاي كيفري يك تبريز طي دادنامه هاي شماره 893 مورخ 18/11/70و831مورخ 14/12/73 شعبه 11 ديوان عالي كشور نقض شده است لذا به نظر اكثريت اعضاي هيات عمومي ديوان عالي كشور، موضوع غير قابل طرح تشخيص شد0 بنا به مراتب پرونده ، جهت اقدام قانوني به شعبه محترم رسيدگي كننده اعاده مي گردد0
هيات عمومي ديوان عالي كشور(شعب كيفري )

* سابقه *
راي اصراي كيفري 7 1374
اصراي نبودن موضوع

شماره راي  : 267/2/1374
شماره پرونده : 13742
شماره جلسه :137410

علت طرح    : اختلاف نظر شعبه يازدهم ديوان عالي كشور بادادگاه كيفري تبريز

 لواط
موضوع :  فعل حرام
 تعزير بمايراده الحاكم

در ساعت 11 روز سه شنبه مورخ 26/2/1374 هيات عمومي شعب كيفري ديوان عالي كشور برياست حضرت آيت الله محمدي گيلاني رئيس ديوان عالي كشور و با حضور جنابان آقايان قضات ديوان عالي كشور و جناب آقاي اديب رضوي نماينده جناب آقاي دادستان كل كشور تشكيل و با اعلام رياست جلسه رسميت يافت 0
ابتدا دادنامه شماره 23668/12/73 شعبه يازدهم ديوان عالي كشور بشرح زير قرائت شد:
خلاصه جريان پرونده : پيروگزراش دادنامه شماره 385/811/11/70 صادره از شعبه هيجدهم دادگاه كيفري يك تبريز در رابطه با:
محكوميت عبادت 0000 به اعدام بعلت ارتكاب لواط به عنف با پسربچه ده ساله بجهت اظهراات مجني عليه وپدر او در مراحل مختلف شكايت متفاوت است و مفاد ماده 9 قانون تشكيل محاكم جنائي رعايت نشده نقض وشعبه 26 دادگاه كيفري يك تبريز حسب الارجاع به پرونده رسيدگي و با اجراز بزه انتسابي به متهم (عبادت ) در حد ارتكاب فعل حرام و استنادا" به ماده 11( قانون تعزيرات ) از باب مايراه الحاكم و مساله 5ج 2 ص 477 تحريرالوسيله حضرت امام قدس سره و ماده 19 قانون مجازات اسلامي حكم به محكوميت متهم به تحمل 70 ضربه شلاق و يكسال و نيم تبعيد به گچساران صادر كرده است 0
با اعتراض محكوم عليه و وكيل او به راي صادره و بقاء قاضي محترم صادركننده راي بر عقيده خود پرونده به ديوان عالي كشور ارسال و به لحاط سبق رسيدگي به اين شعبه ارجاع شده است 0
اين شعبه طي دادنامه شماره 4/811/1/72 خود راي بشماره 77/2689/10/71 شعبه 26 دادگاه كيفري يك تبزير را
باين جهت كه بزه منتسب به متهم جز لواط نيست كه در صورت ثبوت حد معين دارد و اگر فعل ديگر مرتكب شده نه محتويات پرونده بر آن دلالتي دارد و نه در راي توضيح و به آن استدلال شده و اظهارات شاكي و متهم هم در مقابل يكديگر مي باشد نقض نمود
و پرونده به شعبه 16دادگاه كيفري يك تبريز ارجاع گرديده و رياست محترم دادگاه پس از تشكيل جلسه و استماع اظهارات وكيل شاكي و دفاعيات متهم و ويكل او طي دادنامه شماره 116/22115/4/73 ( ص 145 پرونده ):
بجهت احراز اتهام لواط بعنف توجها" به شكايت ولي قهري مجني عليه و گزارشهاي واصله و اقارير متهم در مراحل بازجوئي مقدماتي و گواهيهاي پزشكي و وجود لكه مني در اطراف ناف متهم پس از دستگيري و ساير قرائن و امارات موجود و استنادا" به مواد 110،111،112،120 قانون حدود و قصاص او را به اعدام محكوم نموده و از جهت فرار از دست مامورين كه (كيفرخواست مستقل وبعدا" صادر شده بود) هم با استناد به ماده 37 قانون تعزيرات به تحمل 50 ضربه شلاق محكوم نموده است 0
راي صادره مورد اعتراض وكيل محكوم عليه واقع شده وپرونده جهت رسيدگي به تجديدنظرخواهي او به ديوان عالي كشور ارسال و از جهت سابقه به اين شعبه ارجاع گرديده است 0 اين شعبه طي دادنامه شماره 831/1411/12/72 با اين استدلال كه :
1 متهم در هيچيك از مراحل اقرار ننموده 2 مشاهده مني در سمت راست ران و در اطراف آلت ( كه در راي دادگاه اشتباها" در اطراف ناف قيدشده ) پس از شش روز بوده كه استنادبه آن بسيارغيرمتعارف است 3 اظهارات شاكي در مراحل مختلف متفاوت است 4 متهم از زندان فرار نكرده و اتهام فرا راو با ماده 37قانون تعزيرات انطباق ندارد ، راي تجديدنظرخواسته را نقض وپرونده به شعبه 17 دادگاه كيفري يك تبريز ارجاع و رياست شعبه با تشكيل جلسه و حضور متهم و وكيل او همچنين وكيل شاكي واستماع اظهارات آنهاطي دادنامه بشماره 17851/10/73 بااين استدلال كه :
تا حال سه بار پرونده در ديوان عالي كشور مطرح و مورد رسيدگي قرار گرفته و شبعه هاي 18و16 متهم رابه اعدام محكوم كه در شعبه 11 ديوان نقض شده است لذابااستفاده از ماده 7 قانون تجديدنظرمصوب 1372 و ماده 288 قانون اصلاح موادي از قانون آئين دادرسي كيفري مصوب 6 شهريور1361 پرونده را جهت طرح در هيات عمومي ديوان عالي كشور ارسال نموده كه مجددا" روي سابقه به اين شعبه ارجاع شده است 
هيات شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس از قرائت گزارش آقاي رحمت الله عروجي عضو مميز واوراق پرونده ونظريه كتبي آقاي محمد قاسمي داديار ديوان عالي كشور اجمالا" مبني بر اتخاذ تصميم مقتضي دادنامه شماره 1785/10/73 فرجام خواسته مشاوره نموده چنين راي مي دهد:
نظر به اينكه شعبه هاي 18و16 دادگاه كيفري يك تبريز راي اين شعبه را نپذيرفته و به عقيده خود باقي مانده اند مووضع اصراري تشخيص باستناد ماده 463 قانون آئين دادرسي كيفري پرونده جهت طرح در شعب كيفري ديوان عالي كشور نيز در رياست محترم ديوان عالي كشور ارسال مي گردد0
شعبه يازدهم ديوان عالي كشور

پس از قرائت گزارش و بررسي اوراق پرونده اكثريت قريب به اتفاق اعضاي حاضر در جلسه بشرح زير راي صادر نموده اند:

مرجع :
كتاب مذاكرات وآراءهيات عمومي ديوان عالي كشور،سال 1374
دفترمطالعات وتحقيقات ديوان عالي كشور، چاپ روزنامه رسمي كشور
86