رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

تاريخ رسيدگي : 12/7/71
دادنامه شماره : 423 شعبه 3 ديوان

خلاصه جريان پرونده
آقايان (الف ) و (ب ) بنمايندگي ساكنين قريه زرقان دادخواستي بطرفيت آقايان (ج ) (د) (ه) (و) (ح ) (ت ) (ي ) شهرت همگي ... به دادگستري سبزوار تقديم و با تقديم خواسته بمبلغ 000/100/2ريال توضيح داده اند كه باستناد دو برگ فتوكپي مصدق اسناد واگذاري مورخه 10/10/68و11/10/67 بامضاء ع  ص  (ز) 8 شبانه روز آب بيضاء از رودخانه چشمه سار است مريان و باغ هادي محض رضاي خدا جهت لوله كشي آب آشاميدني اهالي زرقانو واگذار شده است ولي خواندگان با قدرت محلي آب را متصرف و از لوله كشي اينجانبان جلوگيري مي نمايند كه تقاضاي خلع يداز 8 شبانه روز آب داريم اين پرونده درشعبه دادگاه حقوقي 2 سبزوار جريان يافته و بعلت فوت احد از خواندگان بنام (ح ) قرار توقيف صادر و پس از ترعفه ورثه متصرفي در مورخه 19/9/68 قرار عدم صلاحيت باعتبار مبلغ خواسته بشايستگي دادگاه حقوقي 1 صادر مي گردد و آقاي (ش ) بوكالت از خوانده خود را معرفي واعلام داشته ملك مورد بحث مشاعي و بايد بدوا" ملك مشاعي تقسيم و بر مبناي ميزان مالكيت اتخاذ تصميم شود ثانيا" تعدادي ازخواهانها اصولا" فاقد مالكيت هستندو ثانيا" موكلين نيز تعدادي ازمالكين مي باشند و با انجام خواسته موافقت ندارند و بيش از يك قرن است از آب مذكور بهمين نحو فعلي استفاده مي نمايد و درختان موجود گواه ادعاست و اين حق ارتفاقي عبور آب از اين بستر مخصوص مالكين درختان است ولا تغيير فلذا رد دعوي را خواستارم 0 نامبرده درجلسه دادرسي مطالب خود را تكرار و ضمنا" باستناد ماده 156 قانون مدني و اولويت موكلين و انيكه روستا از طرف منبع ديگري قابل شرب است با تقديم 25 برگ فتوكپي اسناد عادي دعوي را غيرموجه اعلام نموده 0 خواندگان در پاسخ اعلام كرده اند ماده 156 قانون مدني راجع به نهر است و در اينجا چشمه سار مطرح مي باشد مضافا" بانيكه حق تقديم با مالكين پائين است كه آنرا به ما واگذار نموده اند و درختان گردو واكثرا" در حاشيه رودخانه مي باشد و ما سند داريم كه قدمت 200سال قبل را دارد كه مهريه زني بوده و اسمي از آب برده نشده 0 مرجع رسيدگي از اداره ثبت محل نحوه مالكيت سياه مزبور را استعلام و سپس قرار تحقيق ومعاينه محلي وارجاع امر بكارشناس صادر و بدين خلاصه اظهارنظر مي نمايد: اولا" مالكين مشاع حق دارند آب خود رابه هركجا كه بخواهند ببرند و به هركس بخواهند واگذار نمايند و طبق گواهينامه 16/6/69 ثبت انساد آقاي (ع ) 1650 سهم مشاع از7200 سهم و آقاي (ص ) مقدار200 سهم مشاع از ششدانگ مزرعه كمايسقان با حق الشرب از رودخانه كايستان پلاك 154 اصلي بخش 7 سبزوار مالك هستند كه بخشداري جفتاي مقدار مالكيت هر دو را بعبور آب بيضاء واگذار نموده اند ثانيا" موافقت ساير مالكين لزومي ندراد و بمضمون الناس مسلطون علي اموالهم و انفسهم هركس بر اموال خود تسلط و هرعملي انجام دهد نافذ است ثالثا" هنگاميكه مالك مالي يا حقي واگذار نمود آنها قائم مقام هستند رابعا" با توجه به معاينه محلي واينكه لوله گذاري از زمين هاي باير و موات عبور مي كند ضرري بكسي متوجه نمي شود خامسا" طبق نظر كارشناس آب مورد بحث 110 آب رودخانه است و حال آنكه مالكيت آقايان ع وص بيشتر از14 رودخانه مي باشد وبه اشجار ضرر نمي زند و با عنايت نظر كارشناس بطرفين ابلاغ و اعتراض خواندگان مردود اعلام شده دادخواهي وارد تشخيص و نظربه محكوميت خواندگان برفع و ممانعت از چشمه سار است رودخانه قلعه سيران وباغ هادي بنفع خواهانها بعنوان نمانيده اهالي زرقان دارد اين نظريه پس ازابلاغ مورد اعتراض وكيل خواندگان واقع شده كه لايحه اعتراضيه بهنگام مشاوره قرائت خواهد شد0
هيئت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس ازقرائت گزارش آقاي ... عضو مميز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنين راي مي دهد0

راي
نظريه مورخ 7/12/70 دادگاه حقوقي يك سبزوار موقعيت تاييد ندارد زيرا اولا" با وصف تصويب قانون توزيع عادلانه آب مصوب 1361 بويژه ماده 1 آن مالكين قبلي بر رودخانه مورد نظر منتفي است واين آب جزء مشتركات عامه بوده و مسئوليت حفظ و اجاره نظارت و بهره برداري از آن بدولت (وزارت نيرو) محول است ثانيا" گرچه طبق ماده 21 اين قانون تخصيص و اجاره بهره برداري از منابع عمومي آب براي مصارف شرب وغيره منحصرا" با وزارت نيرو مي باشد لكن برحسب تبصره 4 ذيل همان ماه تقسيم و توزيع آب مشروب روستاها و اداره تاسيسات ذيربط در داخل محدوده روستاها باوزارت بهداري خواهدبودونتيجتا" مادام كه وزارت نيرو(اداره آبياري محل با درخواست خواهانها موافقت نكند دعوي خواهانها بكيفيت مطروحه قابل استماع نخواهد بود ثالثا" دو فقره نوشته عادي مدركيه دعوي منتسب ع وغيره فتوكپي غير مصدق است كه حايز اعتبار قانوني نيست و دادگاه بدون رفع نقص از دادخاست مبادرت برسيدگي نموده بنا بمراتب نظريه دادگاه تاييد نمي شود و پرونده در اجراي ماده 15 قانون تشكيل دادگاههاي حقوقي يك و دو بدادگاه حقوقي يك سبزوار ارسال مي گردد0

مرجع :
كتاب منتخب آراء ديوانعالي كشور پيرامون مسائل اراضي وآب
تاليف يداله بازگير
انتشارات فردوسي ، چاپ گيتي / 78 ، چاپ اول
149