رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

تاريخ : 26/5/76 شماره دادنامه 628 پرونده كلاسه :76/12/36

مرجع رسيدگي :شعبه 12 دادگاه تجديدنظراستان تهران
با حضور امضاء كنندگان ذيل
تجديدنظرخواه : 1 آقاي سيدجمال 0000 بنشاني دماوند2 جلال 0000 بنشاني تهران حكيميه آزمايش پ 2539  كمال 0000تهران 4 احترام سادات 0000 دماوند 5 فخرالزمان 0000 دماوند
تجديدنظرخوانده : 1سيدجليل 0000 تهران 2 جمال 30000 سيدكمال 000 4 جلال 0000 هر سه به نشاني بالا تجديدنظرخواسته : دادنامه شماره 1447 و1446 مورخ 16/8/75 شعبه اول دادگاه عمومي دماوند0

گردشكار: تجديدنظرخواه دادخواستي بخواسته فوق تقديم داشته كه باين شعبه ارجاع و پس از ثبت بكلاسه فوق و انجام تشريفات قانوني مورد رسيدگي واقع و سرانجام در وقت فوق العاده دادگاه تشكيل وبا بررسي اوراق و محتويات پرونده ختم دادرسي را اعلام و بشرح زير مبادرت بصدور راي مينمايد0

راي دادگاه
درخواست تجديدنظر سيدجمال 0000 و غيره از دادنامه شماره 1447و 1446 16/8/75 صادره از شعبه اول دادگاه عمومي دماوند موجه است زيرا در اشاعه با توجه به نظريه شماره 246565/9/72 اداره محترم حقوقي دادگستري و عمومات قانوني احداث بنا توسط مالك باندازه سهم خود بدون افراز و تفكيك جرم نيست و موضوع فاقد جنبه جزائي است بديهي است مالكين مشاع كه ورثه هم نسبت بماترك مالكين مشاع بشمار مي روند در صورت عدم توافق و تراضي در اشاعه مي توندبااقامه دعوي افراز و تفكيك مبادرت به تقسيم سهام مشاعي خود نموده و سپس هرگونه تصرف مي خواهند بنمايند و در حالت مشاع گرچه تصرفات يك شريك در مال مشترك بدون اذن ساير شركاء جايز نيست لكن موضوع وصف كيفري هم ندارد تا در صورت عمل برخلاف آن مرتكب محكم به مجازات شود بلكه رفع اختلاف مستلزم اقامه دعوي و حل آن از طريق حقوقي است بنا به مراتب دادنامه موصوف نقض و بلحاظ فقدان جنبه جزائي مستندا" باصل 37 قانون اساسي حكم برائت متهم تجديدنظرخواه ازبزه انتسابي صادر و اعلام مي دارد اما از جهت تصرف عدواني چون سبق تصرفات وي با توجه به محتويات پرونده و نظريه كارشناس محرز است و لحوق تصرف شركاء ديگر ثابت نشده بنابراين مورد با قانون اصلاح قانون جلوگيري از تصرف عدواني مصوب اسفند ماه 1352 قابل انطباق نبوده و از اين جهت نيز دعوي تصرف عدواني موقعيت قانوني ندارد با نقض راي صادره در اين جهت راي برد آن صادر مي شود ولكن شريك مشاع (تجديدنظرخواه ) مادام كه مال مشاع به نسبت سهام تقسيم نگرديده بدون اذن شركاء حق احداث بنا و ايجاد وضعيت حادث وجديد ندارد0
رئيس شعبه 12 دادگاه تجديدنظر استان تهران ، مستشاران دادگاه
رسول 00000   0000        00000

مرجع : كتاب معاملات فضولي ، انتقال مال غير، تاليف بهرام بهرامي
از انتشارات روزنامه رسمي كشور، بهارسال 1377

81