رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

تاريخ رسيدگي  18/10/70
60

خلاصه جريان پرونده :
تجديدنظرخواه دادخواستي بخواستهاعتراض براي كميسيون ماده 12 قانون زمين شهري عليه اداره كل زمين شهري اصفهان بدادگاه حقوقي يك اصفهان داده و باستناد آگهي مورخه 8/2/67 در روزنامه ودوفقره سند ثبتي انتقالي توضيح داده كه كميسيون پلاك 75/14915 بخش 5 اصفهان را كه وي و 7 نفر ديگر در آن مشاعا" مالك مي باشند باير تشخيص داده كه صحيح نيست زيرا احداث بنادر زمين مزبور از سال 1354 شروع شده و در سال 1358 عده اي بدون مجوز شرعي و قانوني بداخل زمين ريخته و آنرا تقسيم وتصرف عدواني نموده و احداث بنا كرده اند و كميسيون معلوم نيست در چه تاريخي تشخيص بايربودن آنرا داده است وباستثناء200 متر از زمين بقيه آن ساختمان شده و زميني كه در آن احداث بنا شده كميسيون نميتواند تشخيص باير و دائر بودن آنرا بدهد اداره خوانده ادعاي خواهان را مردود اعلام كرده و نظر كميسيون بتجويز تبصره 2 ماده 12 قاون زمين شهري كه پلاك تشخيص را تاريخ 12/11/57 تعيين نموده صادرگرديده است دادگاه پرونده مربوط بكميسيون ماده 12 رامطالبه و مندرجات آنرا درپرونده منعكس و قرار تحقيق و معاينه محل و كارشناسي صادر نموده كه قرارارجاع شده و گوهاني كه از طرف خواهان اقامه شده عموما" بر داير بودن زمين اظهارنظر كرده وكارشناس از آن جهت كه تمام زمين بصورت ساختمان درآمده و كوچه ها اسفالت شده و صاحبان خانه ها از ورودبه آن براي بررسي خاك باغچه خودداري نموده و ازطرفي با گذشتن چندين سال و تغييرات در  خاك باغچه امكان اظهارنظر ميسور نموده اجراي قرار ارشناس را ميسور ندانسته اند خواهان با ارائه راي شماره شعبه پنجم دادگاه حقوقي يك كه همين پلاك را نسبت بشركاء ديگر رسيدگي و راي بر بطلان راي كميسيون داده اند اظهار داشته كه قبلا" باين موضوع در آن شعبه رسيدگي شده و زمين داير تشخيص گرديد و راي كمييون باطل شده است دادگاه پس از اظهارنظر مشاور دادگاه كه راي كميسيون صحيح نميداند چنين اظهارنظر نموده قطع نظر از اينكه خواهان اظهار داشته يك سوم از مالكيت خود را رسما" انتقال و دو سوم آنرا نيز بصورت عادي منتقل كرده است اصولا" با توجه براي كميسيون مبني بر اينكه در موقع بازديد ومعاينه محلي توسط اعضاء كلا" بصورت 17 قطعه كه 14 قطعه آن ساخته شده و مسكوني است و سه قطعه ديگر باير است وا ينكه در تاريخ بازديد هيچگونه آثاري از داير بودن آن و وجود زراعت مشاهده نگرديده و با توجه بمندرجات سند مالكي خواهن كه پيوست دادخواست خود نموده و قيدي از زمين زراعتي و وجود حق الشرب در آن نگرديده و با توجه باظهارنظر كارشناس مبني بر عدم نهر و يا چاه آب در زمان بازديد نتيجتا" عدم وجود قرينه بر داير بودن اراضي واينكه اظهارات شهودواستناد خوهاو براي شبعه 5 دادگاه حقوقي يك كه مجزا از زمين موردادعاي خواهان مي باشد موثر در مقام نبوده و اظهارات شهود افاده قطع و يقين نمي نمايد لذا نظر بر ادعاي خواهان صادر مي شود باين نظر از طرف وكيل خواهان در مهلت قانوني طي لايحه اي در چهار صفحه كه به شماره 10452/9/70 ثبت شده اعتراض گردديه واعتراض را محكمه نپذيرفته و پرونده بديوان عالي كشور ارسال و باين شعبه ارجاع گرديده است لايحه اعتراضيه در هنگام شور قرائت مي گردد.
هييت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس ازقرائت گزارش آقاي ... عضو مميز وارواق پرونده و نظريه دادگاه و لايحه اعتراضيه مشاوره نموده چنين راي مي دهند.
مبناي اظهارنظر دادگاه عبارتست از 1 راي كميسيون ماده 12 قانون زمين شهري مورخ 5/6/62
2 مندرجات سند مالكيت و عدم قيد زراعتي بودن زمين
3 اظهارنظر كراشناس وعدم مشاهده نهر يا چاه در زمان بازديد (16/3/70)
4 عدم قرينه اي بر داير بودن اراضي
5 عدم تاثير اظهارات هشود و عدم افاده قطع و يقين درمقام كه با عنايت بمحتويات پرونده و لايحه اعتراضيه وكيل خواهان اشكالات و ايرادات زير نسبت به آن وارد بنظر مي رسد زيرا اولا" در مورد راي كميسيون مذكور قطع نظر از اينكه استناد به آن در مقام باتوجه باينكه مورد اعتراض واقع شده از قبيل مصادره به مطلوب است با توجه بذيل راي مذكور مباني آن : سوابق ثبتي ، وضع موجود محل تحقيقات محلي وموقعيت قيد گرديه است كه سوابق ثبتي صرفا" اعلام خلاصه وضعيت ثبتي طي نامه شماره 15882/272/9/61 اداره ثبت اسناد مربوط بسازمان زمين بوده ووضع موجود محل و موقعيت آن نيز با توجه بتاريخ راي كميسيون و بازديد محل كه بحكايت پرونده پس از ايجاد مستحدثاتي در آن بوده هيچيك حكايتي از حالت سابقه ووضعيت قبلي نداشته و نميتواند مورد استناد قرار گيرد. درمورد تحقيقات محلي هم برفرض صحت در پرونده (مربوط براي كميسيون )انعكاس ندارد.
ثانيا"  در مورد سند مالكيت با توجه بتاريخ صدورآن ومندرجات اسناد مالكيت نوعا" در اين قبيل موارد كه صرفا" عنوان رقبه بدون ذكر وصف آن قيد مي گردد دليلي بر باير ياموات بودن زمين نميتواند باشد.
ثالثا"  استناد باظهارنظر كارشناس با آنكه اعلام نموده :
اراضي مورد نظر در حين بازديد كلا" بصورت منازل مسكوني تبديل و امكان اظهارنظر در مورد داير يا باير بودن آن وجود ندارد. موجه نميباشد لذا با توجه به تبديل وضعيت پلاك موضوع بحث و اظهارات و هشادت صريح شهود در اينخصوص و نيز با عنايت به مبناي فقهي در اينمورد با توجه به عبارت مندرج در مسئله دوم كتاب احياءالموات تحريرالوسيله (صفحه 196جلددوم ) باين شرح بل يملكهاالحيي والعمر بنفس الاحياء و التعمير... اظهارنظر دادگاه واجد ايراد قضائي تشخيص و مستندا" بماده 15 قانون تشكيل دادگاههاي حقوقي يك و دو پرونده جهت اتخاذ تصميم قانوني بدادگاه اعاده مي گردد.

مرجع :
كتاب منتخب آراء ديوانعالي كشور پيرامون مسائل اراضي وآب
تاليف يداله بازگير
انتشارات فردوسي ، چاپ گيتي / 78 ، چاپ اول
151