رای وحدت رويه ديوان عالی كشور

تاريخ رسيدگي 18/3/71                              شماره دادنامه 148
شعبه 21 ديوان

خلاصه جريان پرونده
آقاي (الف ) و (ب ) فرزندان (د) در13/7/65 دادخواستي بطرفيت طايمان زمين شهري استان خوزستان بخواسته ابطال راي كميسيون ماده 12 قانون اراضي شهري بدادگاه حقوقي 2 رامهرمزداده اند و توضيح داده اند عرصه پلاك ثبتي بشماره 1103 متعلق بمرحوم (د) مورث آنها بوده كه فوت كرده و ارثا" به آقايان ساير ورثه ريده است و اعياني آن نيز بنام ه در جريان ثبت است و سابقا" بصورت باغ مشجر بوده و كميسيون ماده 12 آنرا موات تشخيص داده كه مغاير واقعيت است و تقاضاي رسيدگي و صدور حكم نموده و گواهي 314733/6/65 اداره ثبت و گواهي حصروراثت را مستند دعوي قرار داده كه پرونده با صدور قرار عدم صلاحيت بدادگاه حقوقي اهواز ارسال گرديده ، اداره خوانده طي لايحه اي راي كميسيون را موجه دانسته و تقاضاي رددعوي رانموده پس از استعلام از اداره ثبت و وصول پاسخ آن قرار كارشناس صادر نموده و آقاي ه كارشناس محلي را بعنوان كارشناس برگزيده كه نامبرده در13/6/68 با مراجعه بمحل خلاصتا" چنين اظهار نظرنموده :
1 - زمين تملك شده بعد از عقب نشيني خيابان 157458مترمربع مي باشد.
2 - باغ داير و جوي آب كشاورزي در كنار باغ وجود دارد و باقي مانده از باغ داراي ديوار و درخت و سبزي كاري مي باشد و در جلسه 6/5/70 ضمن اداي سوگند توضيح داده كه زمين در زمانيكه اظهار نظر كرده دائر بوده است اداره زمين شهري به نظريه كارشناس اعتراض نموده و دادگاه اعتراض را نپذيرفته و پس از اظهارنظر مشاور نظر بر ابطال راي كميسيون داده اند اداره زمين شهري نظر دادگاه را در 26/6/70 رويت و در3/7/70 به آن اعتراض نموده و پرونده بديوان عالي كشور ارسال و باين شعبه ارجاع گرديده است لايحه اعتراض در هنگام شور قرائت مي گردد.
هيئت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس ازقرائت گزارش آقاي ... عضو مميز واوراق پرونده و نظريه دادگاه و لايحه اعتراضيه مشاوره نموده چنين راي مي دهند.
اشكالات زير نسبت باظهار نظر دادگاه وارد بنظر مي رسد.
1 - انتخاب و تعيين كارشناس ( خبره محلي ) بحكايت صورتجلسه مورخ 12/4/68 بقيد قرعه نبوده و اساسا " توسط دادگاه معين شده است .
2 - با توجه بخواسته خواهانها و قرار مورخ 29/3/68 شعبه دوم دادگاه حقوقي يك شهرستان اهواز موضوع قرار تعين نوع زمين ( محياء باير و موات ) بوده و حال آنكه كارشناس مذكور شغل خود را معمار معرفي نموده و مشخص نگرديده است كه مشاراليه در موضوع قرار و تشخيص نوع خاك و سوابق و ضوابطي كه در اينگونه امور بايد مورد توجه قرار گيرد خبرويت داشته يا خير مضافا" مشاراليه مشاهدات خود را در حين اجراي قرار منعكس نموده و در مقام اخذ توضيح در پرونده هم در جلسه مورخ 6/5/70 اظهارمي نمايد : وضعيت زمين مورد اختلاف در آن زماني كه اظهارنظر كرده ام اين بوده است ( كه با اين وصف ضرورت داشته دادگاه با فرض نبودن كارشناس رسمي در محل طبق ماده 29 قانون راجع به كارشناسان رسمي از بين كسانيكه شغل وحرفه و معلومات آنها مربوط به اين فن باشد يك نفر معتمد با قيد قرعه بسمت كارشناس انتخاب و با رعايت ماده 5 همين قانون موضوع كارشناس با قيد مراجعه بسوابق وتشخيص نوع زمين با عنايت بمقررات قانون لغو مالكيت اراضي موات شهري و قانون اراضي شهري بوي تفهيم وسپس با توجه بمقررات ماده 36 لايحه قانوني تشكيل دادگاههاي عمومي نسبت بموضوع رسيدگي و اظهار نظر نمايد لذا مستندا" بماده 15قانون تشكيل دادگاههاي حقوقي يك و دو پرونده جهت اتخاذ تصميم قانوني بدادگاه اعاده مي گردد.

مرجع :
كتاب منتخب آراء ديوانعالي كشور پيرامون مسائل اراضي وآب
تاليف يداله بازگير
انتشارات فردوسي ، چاپ گيتي / 78 ، چاپ اول
152