قانون اساسي

قاعده اقامه الحدود الي من اليه الحکم .
يعني : اجراي حدود و مجازلت ها به دست حاکم است . 
( اصل 36 قانون اساسي )

شكستن روزه( روزه خواري )جرم نيست

⚖قرار منع تعقيب شماره 8709975121200761 مورخ 24/9/87

«راجع به اتهام آقايان داير بر استعمال سيگار در ماه رمضان كه با عنوان روزه خواري ياد مي شود واعتياد به مواد مخدر بدين صورت كه بر اساس گزارش مأمورن انتظامي،متهمان به صورت علني تظاهر به استعمال سيگار و اقداماتي كه سبب از بين بردن روزه شرعي مي شود، نموده اند، صرفنظر ازدفاع متهمان در مورد داشتن مريضي جسمي و ناتواني از تحمل روزه در طول روز ودفاع يكي از آنها مبني بر عدم ارتكاب هر نوع عملي كه مصداق حرام باشد، اساساً به اين جهت كه درنظام حقوقي موضوعه ايران،جرمي به عنوان روزه خواري پيش بيني نشده است و پس از گذشت چندين دهه از زمان تصويب قانون مجازات اسلامي ومشهود بودن چنين عملي، قانونگذار نيز به تدوين مجازاتي براي آن نپرداخته است و دلالت بر اين دارد كه چنين عملي را از نظر دخالت حقوق كيفري،مستحق سرزنش نمي داند و نظربه اينكه با وجود اصل قانوني بودن جرم و مجازات و ضرورت تعيين جرم به صورت روشن در مجموعه هاي قابل دسترسي براي عموم، نمي توان به متابعي غير از«قانون موضوعه»متمسك شد و لذا استناد به ديگر منابع، هر چند براي رفع ابهام و اجمال قانون باشد ايرادي ندارد و از مصاديق رجوع به دكترين حقوقي و فقهي به عنوان يكي از منابع حقوق محسوب است اما هرگز نمي تواند موجد جرم دانستن عملي شود كه در مقررات پيش بيني نشده است و در هنگام تفسير مقررات جزايي هم، تنها اگر اصل عمل جرم بوده و مجازات داشته باشد، براي رفع ابهام از تعاريف قانوني يا هدف مقنن و نظاير آن، مي توان به ديگر منابع متوسل شد و اصل36قانون اساسي در كنار اصل167آن مفيد همين معني است و نظر به اينكه اساساً دخالت حقوق كيفري تنها بر اساس معيار نظم عمومي پيشرفته، پذيرفته مي شود و اگر در برخي جرايم از اخلاق نيز حمايت شده است به جهت تأثيري كه در به هم خوردن نظم عمومي مذكور دارد، اين دخالت پذيرفته شده است و قلمرو اخلاقيات وحقوق،از اين نظر داراي ويژگي مستقل مي باشد و هر عمل غيرشرعي مانند دروغ، عدم ايفاي تعهد،به جا نياوردن نماز كه اين اندازه در دين مبين اسلام بر آن تأكيد شده است و نظاير آن،يا هر عمل غيراخلاقي مانند بي توجهي به حقوق ديگران يا بي حرمتي به والدين نمي تواند مصداق عمل مجرمانه باشد و بر اساس رويكردهاي حقوق كيفري نيز حمايت از اخلاق، ضابطه اصلي حقوق كيفري محسوب نمي شود و دخالت اين حقوق در رفتارهاي افراد را مصداق پدرسالاري قانوني و نوعي تحميل و مخالف آزادي و كرامت انساني ومسؤوليت پذيري انسان در مقابل خداوند متعال مي دانند وتنها اگر معيارهاي خطاي عمومي، حق عمومي و نظم عمومي پيشرفته اقتضاء نمايد، حقوق كيفري با اهداف اعاده نظم وسركوب گري حضور خواهد داشت و نظر به اينكه بحثي مانند اطاعت از فرمان مطاع خداوند متعال در مورد روزه گرفتن، امري نيست كه با تحميل مجازات و اعمال زور عملي گردد ونيازمند پايگاه وجداني و اخلاقي است تا هرمسلماني را متوجه عواقب آن و پاسخگويي در مقابل خداوند متعال بنمايد وبا فرض بر هم خوردن نظم عمومي كه در اثر تظاهر به روزه خواري حادث مي شود هم بايد نصّ جزايي بر جرم بودن اين عمل وجود داشته باشد و تنها ماده قانوني كه دربرخي موارد به آن استنادمي گردد ماده 638 قانون مجازات اسلامي مي باشد كه با عنايت به نحوه نگارش و قيود و شرايط آن كه به آساني نمي توان از آنها گذشت و ناديده گرفت، منصرف از بحث روزه خواري مي باشد زيرادر قسمت اول اين ماده ابتدا بايد عملي در مقررات جرم باشد و عبارت «علاوه بر كيفر قانوني عمل» دلالت بر آن دارد و تنها در اين صورت است كه اين عملِ مجرمانه حرام اگر در علن و به صورت تظاهر تحقق يافت مستلزم مجازات مي باشد و بديهي است در نصوص جزايي، جرمي به عنوان روزه خواري نداريم و در قسمت دوم نيز اگر عمل جرم نيست حداقل ارتكاب آن، عفت عمومي را جريحه دار كند و مفهوم عفت عمومي به دليل شبهه مفهومي و لزوم استنباط قدر متيقّن از آن و معني عرفي آن تنها منصرف به اخلاق جنسي است كه براي مردم ناپسند بوده و جامعه پاك را جريحه دار مي كند و هرگز نمي توان خوردن غذا يا كشيدن سيگاررا نوعي از عفت يا عدم عفت دانست و بنابراين موضوع ماده638قانون مجازات اسلامي به هيچ عنوان شامل موضوع پرونده نمي شود و در سكوت قانون،اصل برائت اعمال خواهد شد لذادادياري به اين جهت كه عمل مذكور، جرم محسوب نمي شود و نظريه مشورتي شماره5100/7 مورخه19/8/87اداره كل امور حقوقي و اسناد و مترجمين قوه قضائيه نيز بر همين منوال صادر شده است و مؤيدي بر استدلال دادياري مي باشد، به استناد بند الف ماده177قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري،قرار منع تعقيب صادر و اعلام مي دارد.
شعبه226دادياري دادسراي مشهد

سوال- قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۹۱مجلس شورای اسلامی که درتاریخ ۹/۱۲/۹۱ به تایید شورای نگهبان رسیده در مورخ ۲۲/۱/۹۲ در روزنامه رسمی کشور منتشر گردیده است و لذا از تاریخ ۶/۲/۹۲ لازم­الاجرا خواهد بود حال آنکه مواردی از ابهام و نقص در آن وجود دارد که عملا اجرای آن را با مشکل مواجه خواهد نمود با ذکر آن موارد به شرح ذیل خواهشمند است نظر مشورتی خود را به این معاونت اعلام فرمائید.

۱-   درماده ۲ این قانون آمده است دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی البدل و قاضی مشاور زن تشکیل می گردد قاضی مشاور باید…
تبصره: قوه قضائیه موظف است ظرف پنج سال به تامین قاضی مشاور زن برای کلیه دادگاه­های خانواده اقدام نماید و در این مدت می تواند از فاضی مشاور مرد که واجد شرایط تصدی دادگاه خانواده می باشد استفاده کند.


اولا به نظرمی رسد در شرایط فعلی شمار قضات زن به اندازه ای نیست که بتواند نیاز دادگاه­های خانواده کشور را مرتفع نماید ثانیا قاضی مشاور مرد واجد چه شرایط و خصوصیاتی است؟ و در صورتی که منظورهر یک ازقضات مرد می باشد که واجد شرایط تصدی دادگاه خانواده باشد ممکن است جملگی آنان تمایل به انجام وظیفه دراین دادگاه آن هم در سمت مشاور نداشته باشد دراین حالت تکلیف قاضی رسیدگی کننده به پرونده های مورد رسیدگی در این دادگاه چیست؟


۲-   درمواد ۴۹ الی ۵۶ این قانون قاضی برای صدورحکم به مجازات جرایم موضوع آن مواد به لایحه قانون مجازات اسلامی جدید ارجاع داده شده است.


این درحالی است که قانون اخیرالذکر تاکنون مراحل نهایی تصویب خود را طی نکرده تکلیف قاضی رسیدگی کننده به این جرایم مشخص نمی باشد


پاسخ۱-  اولاً- ثانیاً- دادگاه های خانواده موضوع ماده یک قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۱۳۹۱هنوزتشکیل نشده است ودادگاه های خانواده کنونی که شعبی ازدادگاه های عمومی حقوقی هستند وبراساس قانون اختصاص تعدادی ازدادگاه های موجود به دادگاه های موضوع اصل بیست ویکم(۲۱) قانون اساسی مصوب ۸/۵/۷۶ایجاد شده اند به موجب بند ۱۰ ماده ۵۸قانون حمایت خانواده ۱/۱۲/۱۳۹۱به تدریج منحل خواهند شد، بنابراین دادگاه های خانواده که براساس قانون جدید ایجاد می شود شعبی از دادگاه های عمومی نبوده و مستقلاً‌ تشکیل می شود وتشکیل آن پس از تصویب آئین نامه اجرایی قانون وپیش بینی تشکیلات مربوط توسط ریاست محترم قوه قضاییه امکان پذیراست.
ثانیاً‌- پس از تشکیل دادگاه های خانواده موضوع ماده ۱قانون حمایت خانواده (مصوب ۱/۱۲/۱۳۹۱) به نظرمی رسد گرچه صدر ماده ۲تشکیل این دادگاه را مستلزم حضور قاضی مشاورزن دانسته است اما تبصره این ماده استثنایی برمتن می باشد که براساس آن ظرف ۵سال قوه قضاییه باید قاضی مشاورزن را برای کلیه دادگاه های خانواده تأمین کند ودرادامه این تبصره مقررشده است ” دراین مدت می تواند ازقاضی مشاور مرد که واجد شرایط تصدی دادگاه خانواده باشد استفاده کند” به کاربردن کلمه” می تواند” حاکی از اختیارقوه قضاییه است بنابراین مادام که قاضی مشاورزن (ظرف ۵سال) به تعداد کافی تامین نشده است، قوه قضاییه مکلف نیست الزاماً‌ از قاضی مشاور مرد استفاده نماید بلکه قانونگذار با آگاهی ازمشکلات قوه قضاییه درتأمین قاضی مشاور مرد، این امر را الزامی ننموده است، درنتیجه درطول این ۵سال امکان تشکیل دادگاه های خانواده بدون قاضی مشاور زن ومرد وجود خواهد داشت.


۲- با توجه به نسخ صریح مواد ۶۴۲و۶۴۵و۶۴۶قانون مجازات اسلامی مصوب ۲/۳/۱۳۷۵طبق بند ۹ماده ۵۸قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ونظر به اینکه قانون مجازات اسلامی اخیرالتصویب هم تاکنون قدرت اجرایی پیدا ننموده است طبق ماده ۲قانون مدنی قابل استناد نیست لذا با توجه به اصل قانونی بودن جرم ومجازات که دراصل ۳۶قانون اساسی وماده ۲قانون مجازات اسلامی آمده است،‌ تا لازم الاجراء‌ شدن قانون مجازات اسلامی اخیرالتصویب نمی توان برای جرائم مندرج درماده ۴۹ ومواد بعدی قانون حمایت خانواده مجازاتی تعیین نمود.